论房地产中介合同不成立、被解除、被撤销或被确认无效后的中介费纠纷之处理

  发布时间：2008-9-10 10:34:53 点击数：

导读:[内容摘要]目前在房地产中介实务中，就房地产中介合同之内容赋予中介方的义务性质而言，实际上包括了居间、代理甚至担保及其它无名合同之义务，因而当发生中介合同不成立、被撤销或被确认无效后的中介费纠纷时，应区分…

[内容摘要]  目前在房地产中介实务中，就房地产中介合同之内容赋予中介方的义务性质而言，实际上包括了居间、代理甚至担保及其它无名合同之义务，因而当发生中介合同不成立、被撤销或被确认无效后的中介费纠纷时，应区分中介方有过错及无过错两种情况，并根据中介合同义务内容的性质合理确定其中介费是否应得及其多寡，从而衡平各方利益。此种类型的纠纷因系房地产中介合同纠纷的主要类型，故而有深入探讨之必要。

    房地产中介合同不成立，被解除、被撤销或被确认无效后的中介费纠纷在房地产交易的实践中大量存在，由于目前规范房地产中介行为的相关规定不够完善，合同法所规定的居间合同无法涵括中介合同的全部权利义务之内容，中介合同的法律性质因而在实践中的定位往往比较模糊，各人民法院基于各自对中介合同性质的不同理解，在法律的适用上存在着较大的分歧，以致相同的案情在不同的法院，甚至同一法院的不同法官手中，往往会作出不同的判决。因此，明确房地产中介合同的性质，确定房地产中介合同不成立、被解除、被撤销或被确认无效后的中介费纠纷的处理模式，具有重要的实践意义。

    一、房地产中介合同的性质及中介方的义务范围

    房地产中介合同有广义和狭义之分，根据城市房地产管理法第五十六条和建设部《城市房地产中介服务管理规定》第2条第2款的规定，广义的房地产中介合同应当包括房地产估价合同、房地产经纪合同和房地产咨询合同。狭义的房地产中介合同则仅指房地产经纪合同。从实际操作来看，房地产估价业已成为较为规范成熟之行业，有一整套运转规范的机制与操作规范，而咨询服务本身也较为简单，法律上基本不会产生多少争议，因此，笔者仅从狭义上对房地产中介合同中的中介费纠纷进行探讨。

    根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》第2条第5款的规定，房地产经纪，是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。因而房地产中介合同应当包括信息服务合同和因居间、代理业务而产生的居间合同和委托合同。而根据我国合同法第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。而合同法第三百九十六条则规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。这里有两个问题值得注意，第一是居间合同里有居间人向委托人报告订立合同的机会之服务，而提供房地产信息，其目的也是向委托人提供交易机会，两者有何区别?实务中，有中介公司仅提供信息而由客户自行挑选者，也有根据客户要求帮助其筛选配对者，但此两者区别意义不大，在中介公司方面劳务付出也无明显区别，因为客户就是自行挑中交易对象往往也会向中介公司打听进一步的详细情况并征求其意见，因此两者无实质性区别，应该把单纯的房地产信息服务合同纳入居间合同之中。第二是在同一件买卖中，居间和代理是否可同时存在。目前理论与实务上均有认为可以与不可以者。史尚宽先生认为：居间之报告订约机会，仅要求提供订约之机会即可；而媒介订约“不但报告订约之机会，更应周旋于他人之间，使双方订立契约，然仅媒介之订约，并不以他人之名义或以自己之名义代为订约，此居间人所以与结约代办商及行纪有异。盖代理无论直接代理或为间接代理，均与媒介主观念不相容，然居间人亦不妨兼为代理人。”意大利民法典第1754条则规定，居间人是与当事人中的任何一方又没有合作关系、隶属关系或代理关系的人。但根据其1761条规定：“居间人得受一方委托，代理其介入履行已缔结契约的活动中。”可见，依其规定，居间任务完成后(当事人双方已订立合同)，居间人可以成为一方的代理人，之前则不可兼为代理人。笔者认为，从房地产中介活动的实务操作看，居间并不排斥代理。在二手房交易中，由于中介公司对存量房房源的争夺，中介公司向卖方收取报酬的做法较为少见，其向买方收取全部报酬，因而既为其居间，又为其代理，似乎并无不妥。但在商品房的销售中情况正好相反，中介公司往往是开发公司的代理商，既为其招揽买主，又为其代为办理销售及合同鉴证等手续，似乎也并无不当之处。而实务中有同时代理双方办理相关手续的做法，因系代理权的滥用而应对其效力予以否定(此应系相对无效，买卖双方均认可的除外)。但应区分中介公司的行为是双方代理行为，还是仅仅系业务指导或陪同办理、代为递件，在后一种情况中，办理过户的相关文件均为当事人双方各自签署，实际上这里中介公司仅付出劳务，并非严格法律意义上的代理行为。因此，笔者认为，还不能将后一种行为视为双方代理，只能认为是居间合同的延伸服务。其它的活动则可看作是为当事人办理过户手续(或其它手续)过程中所进行的专业指导，属咨询业务范畴。对此，人民法院应无限制之必要。而成交前为一方居间人，成交后为同一方代理人的做法，因无损于他方利益，人民法院似也无干预之必要。

    另一个问题是中介方是否有义务为交易双方提供服务，并从双方处获取报酬?我国合同法第四百二十六条规定，居间人的报酬既无约定也不能事后协商一致的，由居间“合同的当事人平均负担居间人的报酬”，该规定实际上也就意味着，居间合同中的中介方是可以为交易双方提供服务并获取报酬的。目前有的房地产中介周旋于双方当事人之间，时而代表买方，时而代表卖方，以促成交易，有时候不能很清楚地区分其立场与地位，房产中介还形象而自豪地称之为“一手托两家”。而房地产管理部门也有人认为中介费用也可由交易双方共同负担。实际操作中，多数中介公司同时为双方提供服务(为非收费对象服务也是为了最终顺利促成交易并完成交易，以获取全额中介费)，而只向一方收取费用，但也有向双方收费的。笔者认为，中介方向双方收费的做法超越了其居间人的地位，既不利于保护委托人的利益，也可能损及中介方的合法利益。瑞士债法第415条规定：“居间人违反合同为第三方实施订立合同的行为，或者从第三人处恶意取得报酬的，丧失取得佣金和补偿其费用的权利。”而德国民法典第654条也规定：“居间人违背合同内容也为另一方当事人开展活动的，排除居间报酬和费用偿还请求权。”这样的规定对我国在相关立法与司法实践中衡量中介方的委托人是否应有限制是有借鉴意义的。

    按我国合同法第四百二十六条之规定，居间人在促成买卖双方交易合同成立后也就完成了后间工作，有权获取自己的报酬了。但实际操作中，中介方由于总体素质不高，对自己的法律地位认识不清，常常导致其义务范围的混乱。依照行业惯例，目前中介公司在交易达成后还须为客户承担与银行联系办理卖方贷款的解除抵押手续，买方贷款抵押设定手续的代办，代办或指导办理双方的权利交割(包括完税手续、过户手续等)与房屋交付的手续，代为收取定金或房款，乃至为委托人或交易双方提供房地产交易的担保责任(如为买方提供付款保证、为卖方提供交房或过户以及一定期限内不会拆迁等履约保证)，甚至还要协助卖方腾空住房、迁移户口、结算水电费等等委托人所有涉房事务。而物价部门在核准中介收费标准时，往往也将上述中介活动的取酬标准一揽子规定为房屋买卖成交价的一定比例(也有的地方是单项分别规定的)。这就使中介合同的性质并非为单纯的居间合同，视具体情况不同，可能还包括委托合同、咨询合同和担保合同等等。因此，个案中的房地产中介合同之性质须根据具体情况，结合各地行业惯例具体分析。而司法实践中，有的人往往对此不加辨别，一概将其定性为居间合同，实与行业惯例不符，也可能不完全符合相关当事人在中介合同中的真实意思。但也应注意有些义务被委托人或相对方强加给中介方不一定合理，因为那可能是其根本无法承担得了的义务，例如腾空住房、迁移户口、结算水电费以及拆迁担保等只能由卖方来承担。国外的相关法律也有对中介方的义务范围作出限制的，值得我们借鉴，如瑞士债法第418(C)条规定：“代理人对顾客的付款不承担责任，也不负有收取债务的全部或者部分费用的义务。”

    二、中介方无过错，房地产交易合同因各种原因不成立或成立后最终被解除、被撤销或无效所引发的中介费纠纷之处理

    中介公司何时有权收取中介费用，实践中有双方订立房地产买卖合同后收取的，有办理房屋产权过户登记手续后才收取的，还有提供信息就收取费用的。合同不成立而要求收取中介费的，现实中基本不会出现，只是有时会发生交易双方均以为合同已然成立，而因主要交易条款尚未具备，被人民法院或仲裁机构认定为合同不成立的，交易方要求中介方退回已收取的中介费，而中介方拒绝退还的情况。根据合同法第四百二十五条之规定，中介方居间合同的报酬请求权须在交易合同成立后方享有，因此，此时中介方只有权根据合同法第四百二十七条之规定，请求支付其从事居间活动支出的必要费用。这里合同何时成立是关键，合同法第二十五条似乎已经给出了判断的标准，但实际生活中，还存在着以交易双方是否签订了建设部或地方房地产管理部门(或者工商管理部门)监制的房屋买卖合同示范文本或房屋租赁合同示范文本，作为合同是否成立的判断标准的说法。笔者认为，只要交易合同具备了买卖或租赁合同的主要条款，那么，应当认定其买卖或租赁合同已然成立，而不必拘泥于合同使用的文本。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条，就是以是否具备商品房买卖合同的主要条款作为判断合同是否成立的依据的，而不是以是否签订定式契约作为判断合同是否成立的标准。

    在中介方无过错的情况下，一旦房屋买卖合同因各种原因最终被解除、被撤销或被宣告为无效，中介方要求收取约定的中介费往往也会遭到委托方的拒绝，由此成讼的不在少数。

    根据合同法之规定，合同解除有约定解除与法定解除之分，一般是因为买卖合同之一方根本违约使然。例如房屋买卖合同订立后，卖方故意将房屋又卖给了第三人，致使买方解除合同的。或者买方拒绝按期支付主要购房款致使卖方解约的。交易一方的解约直接导致中介方没有机会将所有的合同义务(有的中介合同并无约定，而是按行业习惯确定的中介方之义务，如：办理过户手续、交割房产、监督付款等)履行完毕，则中介方之中介费的收取在没有约定的情况下如何确定?笔者认为，就居间合同而言，根据合同法第四百二十六条的规定，中介方促成交易的工作已经完成，买卖合同的解除并非中介方之过错，故其基于居间合同的报酬请求权当然可以向委托人行使。但其报酬请求权也仅限于居间合同中应得之报酬。而中介方按约定或按行业习惯未完成之工作，无论系基于委托合同还是基于居间合同之延伸服务内容，根据其合同性质，委托人得为中止委托，然中介方根据该合同应得之报酬，根据合同法四百零五条规定之精神理应也由委托人支付。其他中介合同义务如履约保证，因其未能履行而无权取得相应的报酬。这里存在的一个问题是，买卖合同中的违约方如果不是中介合同的当事人，根据合同的相对性原则，中介方则不能向其主张报酬请求权，而应由守约方向中介方承担付款责任后再向违约方追偿。另一个问题是中介合同往往只确定了一揽子的付费方式(成交价的一定比例)，并未确定居间合同与委托合同、居间合同的延伸服务等项目各收取多少报酬，那么，如果人民法院判定中介方只有权收取居间服务的报酬，应如何确定居间的报酬数目呢?笔者认为如果物价部门在核准收费时有分项计费标准的，可先按其确定的单项收费数占总收费数之比例，再最终确定居间收费的具体数目。如果物价部门没有确定单项的收费标准，当事人事后又不能达成一致意见的，则应由人民法院或仲裁机构酌定，但由于居间活动系中介方的主要工作，基于居间合同的报酬数目应占整个中介合同收费的主要部分。

    实践中还出现了交易双方在中介方的媒介下订立合同后，为免交中介费，而自行协商先当着中介方的面合意解约，然后再自行订约，有的委托人再订约时还不以自己的名义，而是以配偶或子女的名义订约。或者在中介方的撮合下双方见面商谈后故意不成交，而后再背着中介方成交，此即房地产中介业内俗称的“跳单”。对此问题，我国台湾地区的做法对我们不无启示，其“最高法院”判例要旨对“民法”第565条规定的居间有一解释十分清楚：“民法第五百六十五条所定之居间有二种情形，一为报告订约之机会之报告居间，一为订约之媒介居间。所谓报告居间，不以于订约时周旋于他人之间为之混合为必要，仅以为他方报告订约之机会已足，而居间人之报酬，于双方当事人因居间而成立契约时，应许其请求。至于居间行为就令自始非限于媒介居间，而仅为报告即已有效果时，亦应许居间人得请求报酬之支付。”瑞士的相关规定也对我们有一定的启发，瑞士债法第418(G)条规定：“代理人有权对在代理期间其居间的或者缔结的全部商业交易，取得居间合同规定的或者习惯上的或者当事人约定的佣金。没有相反的书面约定时，委托人与在代理期间与代理人取得的顾客所达成的交易，即使代理人未参与该交易，代理人也有权收取佣金。”可见，我国台湾地区的判例与瑞士债法均明确，只要是因中介方报告订约机会而成交者，不管是否有其媒介，也不管其是否参与代理，居间人均可向委托方收取居间报酬。委托人撇开中介方与他方订约，不管是解约后再订约，还是事后成交，我们均可借鉴上述做法而赋予中介方报酬请求权。另外，委托人事后以其配偶的名义订约，由于其本人系财产的法定共有人，因此，也可视为其本人所订立的合同，以其他人名义所订契约是否实为委托人本人所订或经其介绍所订，则应由居间人举证证明。得证明者，也应赋予中介方居间合同报酬请求权。

    如果合同系出于不可归责于任何一方的原因而解除，例如地震震倒了交易的房产而不能交付，致使一方解除合同，则中介合同中的委托方可同样援引不可抗力而终止中介合同并不承担终止后的责任，但由于合同终止前的居间合同已经履行完毕，中介方仍应有基于居间合同的报酬请求权。

    房地产交易合同的无效或被撤销系在合同成立之后，因为存在法定的无效或可撤销事由，而为人民法院或仲裁机构所确认。在中介方无过错的情况下，根据合同法第四百二十六条之规定，其报酬请求权已然成立。因而应由委托方支付相应报酬，交易双方中的非过错方已然承担者应可向过错方追偿。其它部分的损失(如基于委托合同、担保合同的损失)则可参照合同解除中的处理规则进行处理。

    三、中介方有过错时，房地产交易合同因各种原因不成立或成立后而最终被解除、被撤销或无效所引发的中介费纠纷之处理

    中介方的过错有故意与过失两种形态。出于故意之过错，例如明知持房产证者并非真正房主而系无权处分，为获取中介费故意对买方加以隐瞒，无论交易是否成功，其不得享有报酬请求权，甚至其从事中介活动支出的必要费用也不得请求补偿，对此应当说争议不大。而中介方过失之过错的确定则比较复杂，须首先确定其义务到底有哪些?其次须确定其有无违反义务之行为(含作为与不作为)及该行为与委托人之损失间的因果关系。这里中介方是否存在义务往往会成为判断其是否有过失的关键。根据合同法第四百二十五条的规定，居间人的义务主要有：如实报告，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。如果由此损害委托人利益的，不得要求报酬，并应当承担损害赔偿责任。而建设部《城市房地产中介服务管理规定》对房地产中介方要求的义务主要有：根据需要查阅委托人的有关资料和文件；查看现场。国家工商总局《经纪人管理办法》则规定，经纪人不得“对委托人隐瞒与委托人有关的重要事项”。上述规定中，对中介人除了要求其承担不得隐瞒或提供虚假情况的消极义务外，积极义务则主要有三项：1、如实报告与订立合同有关的重要情况；2、从交易的需要出发，审查委托人提供的相关材料；3、查看现场。但实践中委托人要求中介方履行积极调查义务的较为普遍，委托人不仅要求中介方查阅交易相对方的有关资料和文件，查看现场，而且往往还要求中介方对资料的真实性、合法性负责。如果因产权资料上的瑕疵给委托人带来损失，委托人往往会要求中介公司承担赔偿责任。例如，某人入室盗窃发现房主长期不在家，遂通过查询获取了该房产的相关资料，并据此伪造了房主的房产证及身份证至中介公司登记出售。中介方为其联系买主后，房产局也未查验出房产证虚假，从而为其办理了过户手续，买方支付了近50万元人民币后，诈骗犯失踪。而真正的房主不久出现，经法院确认要求买方将房产归还真正的房主并涂销其产权登记，买主遂将房产局和中介方共同诉至法院，要求损害赔偿。这里中介方是否对卖方提供的资料具有积极的审查义务，从而对资料的真实性负责就成为了其是否应承担赔偿责任的关键。

    意大利民法典第1759条规定：居间人应当将他注意到的有关可能影响缔约的情况评价和可靠性状态向诸当事人进行通报。居间人对文书签字人的真实性和通过他转移的证券的最后背书的真实性承担责任。而依德国的判例与学说，居间人对订立合同有影响的事项不负积极调查的义务，但就所知事项负有报告于委托人的义务。“此意思与我国合同法的规定是一致的。”我国台湾地区“民法”第567条规定：“以居间为营业者，关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力，有调查之义务。”可见，其他国家或地区在相关问题上的立法态度并不是一致的。笔者认为，根据合同法第四百二十五条的精神，只要中介机构尽到了谨慎注意和如实报告与提示的义务就可以认定其不存在过失，中介方也不可能有能力对有关资料的真伪进行甄别。因此“不能要求房产中介承担房屋质量、权利瑕疵”的担保义务，但“它应该从专业角度提醒买房人就房源信息中可能产生问题的事项进行审查、核实，同时帮助委托人审查相关事项。”作为专业从事房地产中介的营业机构，为尽提示义务，应对与订立合同有关的所有重要事项向委托人列出清单，并应委托人的要求进行调查。而不应仅限于形式审查(如查看现场就已超出了形式审查的范围)。而“重要事项”之范围则可根据行业惯例和交易目的的实现来确定。调查所应达到的程度也应根据行业中的一般要求来确定并向委托人如实报告。例如对当事人履约能力之调查，应向委托人介绍行业惯例是如何调查的?据此调查的结果有哪些?还可能存在哪些中介方无法调查或查不清楚的风险?还有哪些中介方不具备，但其他专业机构具备的调查手段或途径可以进一步查清的问题。

    因中介方的单方过错致使合同最终被解除或被撤销、被确认无效的情况现实中比较罕见，即使出现，也应确定其丧失报酬请求权与费用偿还请求权，造成他人损失的，还应承担损害赔偿责任，此种处理，应无纷争。而因交易方与中介方的混合过错致合同被解除、被撤销或被确认无效的则较为多见，如何处理，也是中介费纠纷的难点。笔者认为，如果是委托方与其存在混合过错，则可根据双方过失之大小酌情减少乃至完全剥夺其应得之报酬，让其仅享有费用偿还请求权；如果其过错对合同最终被解除或被撤销、被确认无效起到了主要作用，甚至也可考虑连其费用偿还请求权也予以剥夺。因为同样有过错的他人不但未从中介方的工作中获得任何好处，可能还有其他损失要自行承担，例如返还费用、为完成交易而支出的费用等等，有过错的中介方理应自行承担相应损失。如果是交易的相对方与其存在共同过错，则委托人同样可根据其过失之大小酌情减少乃至完全剥夺其应得之报酬，如果中介方的过错较大的，甚至可以拒绝偿还其费用。

作者单位：南京师范大学法学院
          南京市房产管理局市场处
          江苏省南京市中级人民法院