律师谈五角世贸商城案6 ----退房官司输了怎么办?

作者:高律师  发布时间:2014-12-10 14:12:43 点击数:
导读:律师谈五角世贸商城案6----退房官司输了怎么办?五角世贸商城小业主起诉开发商上海麦格茂置业有限公司、上海五角世贸商城有限公司的案件陆续判决,有3种结果,1、打违约金官司能赢;2、打办理小产证能赢;2者同时打也…

律师谈五角世贸商城案6

       ----退房官司输了怎么办?

五角世贸商城小业主起诉开发商上海麦格茂置业有限公司、上海五角世贸商城有限公司的案件陆续判决,有3种结果,1、打违约金官司能赢;2、打办理小产证能赢;2者同时打也能赢;3、打退房官司的输了。上诉以后,二审也输了。

第3种情况的人也不少。那么,退房官司输了怎么办呢?

最近很多人问高律师这个问题。高律师认真看了小业主的一审、二审判决书,认为,小业主可以有2种做法:

1、继续向上海市高级人民法院申请再审。高律师认为,一审、二审判决书在适用法律上都存在很大问题,判决是不对的。类似的案件,高律师在上海金山区代理过几十件,金山区人民法院都是判决书小业主赢的。所以本案的小业主可以继续向上海市高级人民法院申请再审。

按照法律规定,申请再审必须在6个月内提出,否则就失去这一权利了。这一点小业主应该特别注意。

参考附件1

2、另案起诉,要求被告支付违约金。

再次向浦东法院起诉,要求麦格茂公司支付违约金。这属于和前一案件诉请不同的另案诉讼,浦东法院会受理。而且这种违约金的案件,浦东法院之前的判决是判小业主赢的,金额还不算小。

参考附件2

 

附件1:

是高律师为小业主向上海市高级人民法院申请再审撰写的申请书的部分内容:“------

一、一审判决书适用法律严重错误,导致错误判决。

1、本案合同解除权不存在逾期行使的问题。

    一审判决书认为申请人享有合同解除权,但超过了一年的期限,故该解除权已经消灭。这是对法律的错误理解和适用。

   《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条:根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。 法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。

    对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。

上述解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭”是规定在第十五条第二款里面的,并没有单独列出一条来规定,这样规定的用意很明显,即“解除权应当在解除权发生之日起一年内行使”仅仅适用于第十五条规定的情况,而不适用于其它情况;也就是说仅仅适用于“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款”这样的情况。绝对不能扩大适用的范围。

本案解除合同属于由于开发商的原因无法办理小产证而解除合同,不属于第十五条的情况,因此不能适用解除权应当在解除权发生之日起一年内行使”的规定。

假如最高法院的上述司法解释将第十五条第二款拿出来单独列为一条,则可以理解为“解除权应当在解除权发生之日起一年内行使”具有普遍意义。但这仅仅是假如,不是现实。在目前的司法解释下,“解除权应当在解除权发生之日起一年内行使”不具有普遍意义,仅仅适用于“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款”这样的情况,而不适用于本案的情况。

  1. 本案适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条:商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。

根据已经查明的事实,被申请人应该在2011年7月前协助申请人办理小产证,但至今没有协助办理,远远超过一年。而且被申请人强制要求申请人签订新的《委托经营管理合同》,没有任何道理。但不签订就不予办证。这显然是由于被申请人的原因办不出小产证。因此根据该司法解释的规定,申请人当然可以解除合同。

3、被申请人从来没有催告过申请人,也不存在权利消灭的情形。

《合同法》第95条规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”

本案被申请人违约不能办理小产证后,被申请人从来没有催告过申请人。因此,不存在“经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”的情形。申请人完全有权解除合同。

  1. 申请人代理人高军律师曾在上海市金山区人民法院代理过几十件和本案高度类似的商品房预售合同纠纷案件,上海市金山区人民法院均支持了购房人解除合同退房的诉讼请求,从来没有以解除权应当在解除权发生之日起一年内行使”为由驳回解除合同的诉请。这再次说明一审判决书适用法律错误。
  2. 二审判决书实际上否定了一审判决书的法律适用。

二审判决书在其本院认为部分大段论述,却只字不提解除权应当在解除权发生之日起一年内行使”,这等于是否定了一审判决书的法律适用。

二、二审判决书同样存在适用法律严重错误的情况,导致错误判决。

   二审判决书第7页称“上诉人向法院提起本案诉讼时,被上诉人已办理出了大产证,此时上诉人办理房屋所有权登记,取得所购房屋之物权权利的合同目的可以实现,故----” 这段话犯了一个基本的逻辑错误,即办理出了大产证=可以办出小产证,这是明显错误的。事实上要办出小产证,还需要开发商提供有关资料配合,开发商还要缴纳相应税费,注销抵押登记等等程序,开发商有一个程序出了问题,小产证就办不出来。在现实生活中,有大量的案件都是有大产证但办不出小产证的,申请人代理人高军律师就办理过大量这样的案件。因此,简单的将办理出了大产证=可以办出小产证是完全错误的。二审判决书既然存在这样简单的逻辑错误,判决错误也就在所难免了。------”

   

    附件2:五角世贸商城纠纷案一审判决情况通报

高律师代理的小业主起诉上海麦格茂置业有限公司、第三人上海五角世贸商城有限公司商品房预售合同纠纷案件,历经3次开庭,判决书终于下达,共13份,高律师已经将13份判决书快递给小业主。下面简要通报一下判决情况:

  1. 违约金金额:经计算,13个案件,判赔违约金在10万元以上的为8人,有2人金额接近15万元;9万到10万之间2人,8万到9万之间1人,7万到8万之间1人,5万以下1人。
  2. 计算基数:合同房款÷0.6,即您的合同房价再加上5年的收益,都应作为计算违约金的基数。
  3. 计算方式:同期银行贷款利率再上浮30%。
  4. 诉讼时效:本案存在诉讼时效问题,计算违约金是从起诉之日起往前倒推2年,但是也有例外,在高律师代理的这13个案件中,有6个案件提供了补充协议,这份补充协议提到违约金问题,因此,高律师力主诉讼时效中断。法官采纳了高律师的意见,这6个案子就不受诉讼时效的任何限制,仅此一项,就能够多争取约三分之一的违约金。

据法官介绍,有的案子考虑到诉讼时效,起算点就延后了,改为从2012年12月30日起算违约金(即麦格茂公司2012年5月30日办出《建设工程竣工验收备案证书》,再顺延7个月。依据是合同第十条、第十四条)。这样就会少算很多。但高律师不同意这样做,坚持不改动。最后,法院很是支持了高律师的意见,这样就能够多算违约金。

  1. 启示:

(1)多和法官沟通,寻找最有利于当事人的方案。不可不信,不可全信。能妥协,更能坚持。

(2)违约金案应该早起诉。因为法院支持的是自起诉之日起往前倒推2年的违约金(有补充协议的还可能增加)。比如2014年6月3日起诉,法院支持的是2012年6月3日到2014年6月3日的违约金,更早的就不支持。这样,晚起诉1个月,就等于让给麦格茂公司1个月的违约金。

    先简要通报至此,如有不清楚之处,可以随时联系高律师13817668278。或登录www.law138.com

 


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