不动产事实物权的适用与理论阐释

  发布时间：2017-6-24 15:37:59 点击数：

导读:摘要：　　事实物权与法律物权相对，是指虽不符合物权公示要件但能够证明权利人享有真正物权的权利。近年来，最高人民法院在司法解释中使用了“事实物权”这一概念，由此引发相关法律体系的嵌入与兼容性思考。事实物权

摘要： 
　　事实物权与法律物权相对，是指虽不符合物权公示要件但能够证明权利人享有真正物权的权利。近年来，最高人民法院在司法解释中使用了“事实物权”这一概念，由此引发相关法律体系的嵌入与兼容性思考。事实物权的正当性有两个论据：正当原因理论与动态物权理论，前者涉及物权取得须取决于一个正当原因，后者在于说明交易中的物权生成具有渐进性，承认物权变动过程中存在一种新型的由习惯法所创设的中间型权利。新型的转让型事实物权因不需要满足法定的公示要件，因而与传统法的物权法定、物权公示原则存在冲突，这些冲突在理论层面可以通过对物权法定原则的宽松解释和对物权公示要件主义的限缩解释，以及不完全物权理论来予以支撑与证立。 
　　关键词：不动产事实物权;正当原因;动态物权理论;不完全所有权 
　　
　　依物权公示原则，建立在买卖等法律行为基础上的不动产物权变动，须经法定的公示方式即登记，才能发生物权效力。如果将登记看作是物权变动的一种必要形式，从纯粹形式逻辑角度看，未登记的当然不能取得物权，这是必然的结论。然而，经登记所表征的物权未必就与当事人真实意思所欲的目的相一致。实践中发生了大量的真实意思所欲的物权与登记的物权不一致的纠纷案例。基于此，我国学者孙宪忠和常鹏翱共同提出“事实物权”概念[1]，用作表述“真实的权利状态”，与“形式上的权利状态”即法定的登记公示方式所表征的物权“法律物权”之概念相对应。法律物权符合外观标准，即由不动产登记或动产占有所表征的物权;事实物权则符合事实标准，即能够证明其为真正物权人的物权。 
　　不动产事实物权概念的提出，预示着古罗马法上双重物权概念被激活。在古罗马法中（优士丁尼以前），市民法要求所有权的转移须采用要式方式，即要式买卖（mancipatio，也译为“曼兮帕蓄”）或拟诉弃权（iniurecessio）[2]212。罗马法认为，当买卖未能满足形式要件时，买受人尚不能称为市民法上的所有人，但他却是“善意所有人（bonitaryowner）”，这是一种裁判官所有权[3]，取得人“在几乎所有的实际意义上处于所有主的地位。市民法上的所有主几乎成为空有其名的东西。”[2]133双重物权理论模式是由“布布里其诉讼”所创设的，这种模式与我国学者与实践接纳的法律物权与事实物权的区分模式十分相似。事实物权正是针对那些缺乏法定形式要件的但被司法实践认为是真正享有物权的人[1]。 
　　近年来，“事实物权”、“事实意义上的所有权”概念被我国的法院审判实务在多种案型中所运用。最高人民法院也经常使用“事实物权”这一概念，如已获交付占有的未登记的买受人，认为其具有“事实物权人”的地位[4]。在2009年《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）中，其第1条第2款就规定了基于商品房买卖关系的占有的未登记买受人的事实物权人地位。此外，法院还在继承法律关系和借名买房法律关系中使用“事实物权”这个概念。 
　　但尚有疑问的是，众多不同情形下的“事实物权”其性质是否一致？效力是否统一？司法实践如此频繁使用的“事实物权”的理论基础是什么？更突出的是，交易关系中的事实物权还与物权法定原则、物权公示原则存在某种程度的冲突，事实物权理论如何协调这些冲突？本文以我国民事审判实践中直接运用“事实物权”、“事实所有权”的案例及相关案例为基础笔者从北大法宝上收集到直接运用“事实物权”概念的判例有五个，“事实所有权”的案例一个，这六个判例均涉及房屋所有权的变动问题。因而本文所称的事实物权仅限定在不动产领域。本文案例的收集，感谢浙江大学法学院硕士研究生张晶同学提供的帮助。 
　　将事实物权予以类型化，探索其法理基础，试图通过相关的解释方法来缓和其与现行民法的冲突，并指出不同类型的事实物权性质各异，司法实践应注意区分。 
　　一、“事实物权”的审判实践类型及现有理论应对的不足 
　　自事实物权概念提出以来，我国的司法实务判例形成了三种类型的“事实物权”：继承型事实物权、约定型事实物权和转让型事实物权。继承型事实物权是基于继承之事实而产生的事实物权;约定型事实物权与移转型事实物权都是基于法律行为而产生的事实物权。前者无须公示，后两者却是应公示而未公示。 
　　（一）事实物权的类型及成因 
　　1.继承型事实物权 
　　根据《物权法》第29条，继承的所有权自继承开始时发生效力。依继承的物权取得不需要登记公示，因而产生实际上的物权人与登记的物权人的分离。在“王旭与王协英等财产权属纠纷再审案”中参见柳州市中级人民法院（2011）柳市民再字第3号民事判决书。 
　　，被申诉人为继承人，因继承人受“一户只能拥有一处宅基地”的法律限制，故将宅基地使用权登记在申诉人名下，申诉人为非第一顺序继承人。柳州市中级人民法院认为，“我国《物权法》从保护交易安全出发，注重权利外观，把登记作为不动产物权的法定方式赋予登记公信力。但赋予登记公信力仅是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人而设，而在当事人之间登记名义人不能仅以登记公信力来否认真实权利的存在，在不涉及第三人利益的情况下，当事实物权与法律物权发生不一致时，法律注重客观事实，虽然缺少登记但只要有充分证据证明真实物权人有合法的依据、可以决定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。”该案中，法院将登记公信力界定为仅对善意第三人产生效力，而在不涉及善意第三人的法律关系中，登记并不作为确定物权的唯一依据。相反，继承这一事实足以使得继承人取得事实物权，即成为实际上的物权人。另一则案例中，北京市高级人民法院在其评析意见中指出，由公示所表现的法律物权具有权利正确性的“推定”作用，而非“确定”作用。当以公示为基础推定的法律物权与以客观真实为基础的事实物权相矛盾时，法律物权人的物权因具有推定效力，从而“无须积极证明自己权利的真实性，而提出相反主张的一方则负有证明法律物权与事实物权不一致的证明责任，应对实质性的法律关系是否存在、是否正确作出举证，只有在有充分证据证明客观真实情形与法律物权不一致时，方可判定。”“凌柱三等诉谢家骅析产继承案”，北京市高级人民法院（2008）高民终字第584号民事判决书。 　　该案进一步确定了当事人之间的举证规则，继承人须举证证明继承的事实以推翻登记的物权。 
　　2.约定型事实物权 
　　约定型事实物权是指通过当事人之间的意思表示来确定物权的归属，其典型案型是借名买房，实际购房人借他人名义购买房屋，房屋产权亦以他人名字登记，但当事人约定房屋的所有权归属于实际购房人。在北京市高级人民法院的一则案例中，原告郑某以被告吴某名义购买了两套房屋，并由吴某取得房屋产权证。法院认为，吴某虽拥有产权证，但其仅仅是登记机关颁发给权利人的权利证明，并不能直接决定实体法律关系的存在。房屋产权证书是权利的外在表现形式，只具有推定的证据效力。“郑某本应以自己的名义购买诉争房屋，取得诉争房屋的所有权，但其以保留所有权的意思表示，依据协议书委托吴某购买诉争房屋，致使吴某对房屋享有法律上的所有权，而郑某自身则享有事实意义上的所有权。”“吴重凡与郑磊所有权确认纠纷上诉案”，北京市高级人民法院（2008）高民终字第862号民事判决书。 
　　该案中，法院认为，法律物权因其体现了物权公示原则，具有权利正确性推定的效力，“即法律物权人在行使权利时，无须举证证明其权利的正确性;而事实物权人欲取得法律的认可和保护，就必须举证来推翻法律物权的正确性推定，以证明事实物权的正确性。”参见北京市高级人民法院（2008）高民终字第862号民事判决书。 
　　该案中，发生法律物权与事实物权相分离的原因在于当事人“保留所有权的意思表示”，法院将该意思表示作为所有权归属的最终判断依据。但法院并没有说明约定的法律性质，以及为何当事人的约定可以作为确定物权归属的依据。 
　　3.转让型事实物权 
　　在房屋买卖法律关系中，买卖合同的订立与办理房屋产权移转登记之间存在一个较长的时间间隙，在此期间，买受人往往已经实际占有并支付相应价款，但未登记，因而产生占有权利与登记所有权的分离。买受人具体行使占有、使用与收益的权利，但并未获得登记所有权。占有的买受人的权利应以何种地位来进行保护是近年来司法实践所关注的焦点。该焦点问题具体表现为两个方面：一是已占有未登记的买受人是否可以对抗出卖人的债权人？二是已占有的房屋买受人的移转登记请求权是否适用诉讼时效？对于这两个问题，我国司法实践通过将买受人的地位定位于事实物权的方式来作出回答。 
　　在“顾万鸿与郑桂江等所有权确认纠纷上诉案”中参见浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖民终字第63号民事判决书。 
　　争议的焦点是未登记的房屋买受人的权利能否对抗出卖人的债权人。湖州市中级人民法院认为，依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2005]15号）第17条，未登记的买受人符合三个要件即能对抗出卖人的债权人，即已经支付全部价款、已实际占有、未办理登记无过错。法院认为，本案中未登记的买受人符合该三个要件，可以对抗出卖人的债权人的强制执行。在“牟蜀星与李秀英房屋买卖合同纠纷上诉案”中，参见四川省成都市中级人民法院（2008）成民终字第2868号民事判决书。 
　　牟某将房屋转让给李某，李某支付价款并已占有房屋8年，但未办理过户登记手续。出卖人主张买受人的请求权已过诉讼时效。成都市中级人民法院认为“被上诉人基于买卖合同具有事实物权人的地位，其请求被上诉人履行协助办证义务的请求权具有物权属性，是请求将所占有的房屋所有权权属予以圆满的行为，并非诉讼时效的客体，故权利人主张对方履行办证义务不应适用诉讼时效的规定。”从上述观点的逻辑来看，法院似乎先认定占有人已经取得了房屋所有权，故而，依据所有权而享有的办证义务不适用诉讼时效。但该观点没有解释未登记的买受人凭何种依据取得了所有权？为何未登记能取得所有权？与该案的模糊处理不同的是，最高人民法院对于移转登记请求权或办证请求权是否适用诉讼时效问题已经形成了统一的认识：以是否交付占有为界线，区分两种情形。在交付房屋之前，交房与办证请求权属于债权请求权，应适用诉讼时效。而在交付房屋之后，买受人已经实际占有的，该移转登记请求权具有物权属性，不适用诉讼时效[5]。韩延斌法官也认为：已实际占有的买受人具有事实物权人的法律地位，买受人请求出卖人履行办证义务的请求权具有物权属性，不应适用诉讼时效的规定[4]522。但最高人民法院并没有解释为何交付可以使得买受人成为事实物权人。 
　　（二）现有民法理论应对的不足：事实物权的认定欠缺统一性 
　　对于审判实践中三种类型的事实物权，现有民法理论缺乏探讨。首先，三种事实物权的认定标准欠缺统一性。在继承型事实物权中，继承人是真正的权利人，是一种法定取得，而登记名义人没有实质上的物权。这一点与约定型事实物权和转让型事实物权都不一样，继承人虽然没有登记公示，但却是“真正的”所有权人;而后两者的权利实际上并不符合法定的物权取得要件，属于尚未取得所有权的情况，审判实践将其确立为物权人只不过是一种对其利益的强化保护而已。其次，三种事实物权的效力存在明显的不同。继承人的事实物权具有对抗效力，可以对抗非善意第三人;约定型的事实物权只不过基于当事人之间的内部约定，无法为第三人所知悉，根本不能对抗第三人;而转让型事实物权乃是基于占有的物权化的一种思想，具有广泛的对抗效力，可以对抗恶意的第三人、受赠人、继承人等。最后，事实物权的取得根据不同。继承型事实物权是基于继承之事实而取得;约定型事实物权中，真实权利人取得物权乃是基于一种“保留所有权”的意思表示，但真实权利人与登记名义人之间可能还存在债法上的约束关系，如委托关系。该“保留所有权”的意思表示能否作为确定物权归属的依据也有疑问，如果将其作为债权行为理解，那么它只发生债的效力;如果将其作为一种物权意思表示来理解，那么，除了物权意思表示之外，物权变动的成就还需要有一定的公示行为，单凭意思表示难以独立承担确权的重任。在约定型事实物权与登记物权之间，信托可能是一种较好的解释方法，登记名义人为了真实权利人的利益而持有物权，且受与真实权利人之间的信赖关系的拘束。 　　转让型与约定型虽都属因法律行为而生的物权变动，但仍有区别，约定型是基于当事人之间的合意，即关于财产权归属的约定，而转让型事实物权是基于买卖之债权行为，该债权合意的目的并不直接针对物权的转移。如果不对这两者进行进一步区分，将很可能造成债权合意与物权合意的混淆，以至于错误运用事实物权之理论。 
　　对于转让型事实物权而言，法院实际上是赋予已占有的买受人以一种物权人的地位来保护。在房屋的交付占有之前，买受人处于一种债权人地位，在交付占有之后，买受人即取得事实物权人的地位。此种事实物权与前两种类型亦存在区别，第一，转让型事实物权是一种居于债权与完全物权之间的中间型权利[6]，因物权变动尚未公示，买受人已经实际上享有占有、使用、收益等物权性权利，但尚未取得完全的物权。继承型事实物权则是法定的物权变动产生的结果，是完全的物权变动。第二，在方法论上，转让型事实物权是法官法，是一种由法官创设的物权，继承型事实物权是法定物权，而约定型事实物权则完全属于自治法。第三，转让型事实物权受到债法关系的拘束，这一点与约定型事实物权相同，而与继承型事实物权不同，继承型事实物权不存在债法关系。第四，转让型事实物权之所以具有广泛的对抗效力[7]（可对抗建设工程优先权人、抵押权人）乃是基于一种法政策的考量，法政策认为购房人的利益是一种生存利益，应优先保护。 
　　对于构成原理如此不同的三种事实物权，在民法理论上应当进行批判性的理论重构，以作出妥当的理论解释。如果将“事实物权”作为概念的意义上理解，那么同一概念应当指称相同的事物，“事实物权”显然名不副实。本文认为，“事实物权”只能在一种较宽泛的类型的意义上来理解，在尚未找到合适概念来分别指称这三种情形的“事实物权”时，审判实务必须谨慎指明其所属类型以及构成原理和依据。而且，在区分事实物权的类型的同时，法院尚需要完善裁判理由，对各类“事实物权”的生成理论与正当性依据详加论证，以正确适用事实物权理论。 
　　二、事实物权的正当性论据：正当原因理论与动态物权理论 
　　前述审判实务中所运用的三种类型的“事实物权”概念实质上隐含着两条十分不同的正当性路径，继承案型中的事实物权与约定案型中的事实物权的正当性论据在于一种原因理论;买卖案型中的事实物权的正当性则是一种动态的物权生成理论。前者可追溯至罗马法，后者则是现代法律实践试图突破传统民法债权与物权二分法所造成的司法困境的新理论尝试。 
　　（一）正当原因理论 
　　在因继承产生的事实物权案型与因约定产生的事实物权案型中，判断事实物权成立的基准可以追溯至罗马法的原因理论。罗马法认为，所有权的取得和转移须基于一项正当原因（iustacausa），罗马法上的原因包括买卖、赠与、清偿债务、消费借贷等原因[3]123，这些原因构成了所有权取得与移转的正当性依据。正当原因理论被用来说明权利变动的合法化关系，权利取得须存在一项合法的法律基础。当正当原因缺失时，权利取得即归无效。从我国审判实践中的继承型事实物权与约定型事实物权判例来看，作为确定事实物权的正当原因有两类：第一类是法定原因，第二类是有效原因。 
　　1.法定原因 
　　法定原因主要在于说明非基于法律行为的物权变动的权利取得。非基于法律行为取得物权的法律基础为法院判决、征收决定、继承、建造等法律事实，这些法律事实能够产生物权变动的效果皆依赖于法律的直接规定（《物权法》第28条、第29条及第30条）。当征收决定或法院判决生效时，当事人无须登记即成为实际上的所有权人，由此产生登记的所有权与事实所有权的分离，此时，法院往往以考察当事人取得权利的法律基础来确定物权的归属。在前述“王旭与王协英等财产权属纠纷再审案”中参见柳州市中级人民法院（2011）柳市民再字第3号民事判决书。 
　　，继承人虽然没有登记，但其依据继承而享有实际上的物权。柳州市中级人民法院依据继承这一事实来确立继承人的事实物权人地位。当登记与实际权利人相异时，法院优先保护实际的权利人。依据一项事实来判断物权的归属是我国法院审判实务的一种常用思维，如在家庭领域，法院还经常采用出资之事实来确定所有权的归属。在“励瑞盛等四人诉励曙杰所有权确认纠纷案”一案中，宁波市中级人民法院认为，“不能仅以该房产权属证书作为证明房产权属证书中登记的权利人对该房屋享有权利的依据，还应结合双方当事人提供的有关出资等证据对讼争房屋的权属作综合认定。”参见宁波市中级人民法院（2008）甬民二（一）终字第25号民事判决书。 
　　2.有效原因 
　　有效原因主要用于说明基于法律行为发生的物权变动的正当性。罗马法上，原因理论又分为要因说[9]与抽象说，要因说的“因”是指买卖;抽象说是指所有权取得不需要“买卖”之原因，所有权转移的效果因交付而发生。一般观点认为尤里安持抽象说，其依据是尤里安在《学说汇纂》D.41，1，36中的论述。 
　　德国民法理论采用抽象说，认为所有权移转的原因在于“物权合意（Einigung）”，而不是“合同（Vertrag）”。“合意”不仅与债权合同分离，而且也独立于交付，交付专门用以指占有转移[10]。 
　　我国民法没有明确区分物法性的“合意”与债法性的“合同”。但审判实践却认可诸如“保留所有权之意思”或约定产权分割之“分家字据”之类的“合意”来确定物权的归属，如前述“吴重凡与郑磊所有权确认纠纷上诉案”。参见北京市高级人民法院（2008）高民终字第862号民事判决书。 
　　“保留所有权之意思”实际上成为取得物权的“有效原因”。但该“合意”究竟是否独立于债权合同，司法实践似乎并不关心。由此形成了中国司法的一个奇特后果：关于约定物权归属的“合意”无须经过严格的登记公示即可使相关人取得“事实意义上的所有权”。如在借名买房案型中，借名人依据“约定”即成为“事实所有权人”。按照物权行为理论的观点看来，交付意味着双方达成了物权移转的“合意”，该“合意”构成有效原因。[11]我国法院在依据原因确定事实物权时，可能的一种解释是“合同”与“合意”共同构成了有效原因，因为在确认事实物权人地位时，法院首先需要确定买卖合同是否有效，在合同有效的基础上通过合意与交付移转所有权才具有正当性。在不采用登记的绝对公信力的法律体系中，要因说或许能为依法律行为而生的物权变动提供更为正当的说明采用绝对公信力模式的大概只有澳大利亚的托伦斯登记体系，该登记体系中，土地所有权人取得所有权被认为是由登记所授予，而与原因无关，登记错误只能要求国家赔偿，而不能主张登记簿更正。此种模式也称为“即时公信力（immediateindefeasibility）”，一经登记，登记的权利即不可推翻。PamelaO’Connor.RegistrationofInvalidDispositions：WhoGetsthePropertyModernStudiesinPropertyLaw[M].HartPublishingCo.，2005：54.（陈永强，2013）[6]。 　　3.正当原因击破登记推定力 
　　当权利人依据正当原因取得事实物权时，事实物权与登记物权就产生了一种对抗关系。由于已登记的法律物权人依据登记产生“权利正确性推定力”，无须证明其权利的真实性。而事实物权人则需要为其权利主张承担举证责任，其应举证证明基础法律关系的存在及有效性。当获得一项正当原因支持时，事实物权即可击破登记推定力。正如北京市高级人民法院在“吴重凡与郑磊所有权确认纠纷上诉案”中的论证，“赋予登记以公信效力，仅是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，而在当事人之间，登记名义人尚不能仅主张登记之公信力以否认真实权利的存在，倘登记原因存在瑕疵，在第三人未取得不动产权利前，真正权利人仍得对登记名义人主张其真正权利之存在。换言之，在不涉及第三人利益的情况下，当事实物权与法律物权发生不一致时，法律注重客观事实，虽然事实物权人对不动产的支配缺少登记的公示形式，但只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。”参见北京市高级人民法院（2008）高民终字第862号民事判决书。 
　　在法院审判实务中，已登记的法律物权人也不得主张“在未经法定程序撤销或否定行政登记行为的前提下，应维护登记的效力”。参见柳州市中级人民法院（2011）柳市民再字第3号民事判决书。 
　　4.正当原因不能对抗登记公信力 
　　依据我国判例确立的“登记的公信力在于保护善意第三人”原理即意味着登记物权人只有符合善意第三人要件时始受保护，才能对抗事实物权人。反过来说，事实物权人因未登记而不能对抗已经登记的善意第三人，即“未经公示不得对抗善意第三人”。实际上，当出现第三人善意取得时，原权利人的事实物权即归消灭。如甲继承取得所有权，但乙伪造遗嘱取得登记所有权，并将其转让给善意第三人丙。该案型中，甲可以对抗乙，因乙虽有登记，但并非真正的所有权人。而丙的登记所有权则可以对抗甲，因丙善意取得。当丙善意取得时，甲的事实物权丧失。 
　　（二）动态物权理论 
　　转让型事实物权可以采用一种动态物权理论来进行正当化。动态物权理论不同于传统民法的债权与物权相区分的二元理论。传统理论中，在基于买卖关系的物权变动中，登记是界定物权变动与债权变动的分界线，是基于法律行为的物权变动是否成就的唯一判断标准。相反，动态物权理论并未局限在债权与物权这两端，也未局限于公示这一要件，而是认为“不动产交易视为一个动态的过程，将交易分解为合同订立、支付价款、交付占有与最终的登记过户四个方面，分阶段予以考察”[7]，依据动态物权理论，传统民法严格区分债权与物权的二分体系被击破了，产生了“债权―准物权（事实物权）―登记物权”的三分体系构造。这也可以恰当地被称为“物权变动三阶段理论”，即在债权至物权之间，存在一种过渡性的中间型权利。 
　　在我国的审判实务中，前述湖州中院“顾万鸿与郑桂江等所有权确认纠纷上诉案”即采纳了动态物权的推理方法，其指出“尚未办理过户登记时买方对房屋的权利尚不是物权，但其请求权的受保护程度，根据支付价款的多少和是否实际占有、是否有请求过户的行为而不同，占有的时间越长，付款越多，已经请求过户，其权利应越接近于物权。而不动产物权的卖方，在买方履行了全部合同义务并实际占有不动产物权后，已经没有什么剩余权利，唯一应当做的就是办理过户登记手续。考虑过户手续的实际困难，以及民间对事实物权的认可，此情形下认可第三人已经取得相当于物权的权利。”参见浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖民终字第63号民事判决书。 
　　法院在此并未拘泥于以公示作为唯一判断标准的形式逻辑方法，而是采用了一种实质化的分析思维，将一个交易分解为价款的支付、占有的移转等因素结合起来进行动态考察。如此突破成文法规定的法律方法实际上风险很高，其正当性尚需要在技术上加以补强。本文认为，动态物权理论的核心在于一种过渡形态的中间型权利的独立性存在，该种中间型权利的主要构成要素有两个：支付价款和交付占有。 
　　支付价款为何是重要的？从合同角度来看，支付价款是买受人的主给付义务，而主给付义务的履行实际上构成了买受人保有最终所有权的基本依据之一。这一点不难理解，试想如果买受人未支付价款但已办理登记或已经交付的情形，买受人虽然已经按法律规定取得所有权，但如果其不支付价款，出卖人实际上可通过不履行合同的解除而有权利要求买受人返还财产。故而，买受人最终取得所有权并不能完全脱离价款支付义务。这一点在附所有权保留的分期付款买卖合同中，已经为一般法学理论所接受。在附所有权保留的分期付款买卖中，当买受人已经支付了大部分价款，而且从经济上看某物已经属于他了，但只要最后一笔价款尚未付清，出卖人就仍然是法律上的所有权人，为此有必要赋予买受人在取得所有权之前的某种法律地位，以保护其为获得所有权而付出的代价。德国民法将买受人的权利确定为“期待权”，“期待权是将来的所有权的前身，其经济价值随着价款的不断支付而上升。因此，人们将期待权比喻为与所有权实质相同的亚种。”[12]“买方支付价款的比例越大，所有权就逐渐地转移到买方手中，而卖方的合同项下的资产价值从经济上就不断减少。”[12]341但是，尽管如此，仅有支付价款是否就意味着买受人地位随之发生改变呢？本文认为，单纯支付价款尚不足以引起买受人法律地位的根本性变化，因为这将会使所有权的取得取决于价款支付的程度而变得十分不确定，此种制度设计因所有权过于不确定而变得没有效率。因而，价款支付尚需要联合其他要件，才能进一步正当化动态物权理论。 
　　于此，动态物权理论提出了第二个正当化的要件：交付占有。占有是一项事实状态，不仅意味着标的物的实际支配权的转移，而且意味着一种公示。现代民法理论通常以占有作为强化债权的正当性依据，典型的如租赁关系的物权化，其得以物权化的核心理由在于占有的公示效力。同样地，在买卖法律关系中，标的物的交付占有实际上也能产生物权化的法律效果，买受人占有权的物权化可以经由租赁关系的物权化而得以类推[6]。依据一种版本的物权行为理论，“交付占有”一方面意味着当事人之间形成了“物权移转的合意”，另一方面“占有的交付”也向世人作出了一种移转产权的公示。“这就是物权独立意思表示加上物权公示行为发生物权变动的法理。”[11]411从交付的法律效果看，买受人依据交付取得了占有、使用与收益等实质性的对物的权利。相反，当将标的物交付后，出卖人对标的物失去了占有、使用与收益等权利，出卖人除了享有债法上的请求权之外，对标的物之所有权乃成一种毫无所有权权能之“虚有所有权”。正如湖州市中级人民法院在“顾万鸿与郑桂江等所有权确认纠纷上诉案”中所指出的，“在买方履行了全部合同义务并实际占有不动产物权后，已经没有什么剩余权利，唯一应当做的就是办理过户登记手续。”参见浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖民终字第63号民事判决书。 　　从买卖合同法律关系来看，买受人的占有权具有永久性，除非合同关系被解除或无效。因而，以占有的交付为其中的要件来确定中间型权利，具有稳定性功能。 
　　将支付价款与交付占有联合来正当化移转型事实物权在法律技术上是必要的，因为在合同法律关系中，价款支付与交付占有实际上构成了基本的对待履行关系，表明合同义务已基本履行完毕，在不动产买卖中，仅仅欠缺登记而已。缺乏了占有的交付，而如果仅仅将支付价款作为事实物权的基础，那么，债权与物权区分的民法传统会被彻底打破，从而无助于法律体系尤其是物权判断的稳定性。相反，如果仅仅将占有的交付作为事实物权的正当性依据，而不需要支付价款这个要件的话，那么，对于买受人的保护就是过度了，因为买受人既然尚未支付对价，那么将其已经取得的所有权进行返还，对于买受人而言，也不会遭受那么大的损失以至于需要用物权来进行保护。 
　　三、不动产事实物权的理论解释 
　　依据如上分析，实践中的事实物权实际上基于两条路径而展开，继承型与约定型需要依据正当原因理论而正当化，转让型事实物权则是基于一种利益衡量立场上的利益特殊保护。该种特别的利益保护结果造成了与现行民法传统理论的很大冲突，需要进一步进行理论解释。 
　　（一）转让型事实物权可视为经由法院判例形成的习惯法所创设的新型物权 
　　在因买卖产生的事实物权案型中，法院实际上创设了一种新型物权，这种新型物权介于债权与物权之间，但倾向于物权。这一新型物权的诞生势必与物权法定原则产生冲突。依据《物权法》第5条：“物权的种类与内容，由法律规定。”对于此处的“法律”，多数学者采狭义说，即“法律”仅指全国人大及常委会制定的法律，而不包括行政法规、部委规章及地方性立法[13];但同时又主张物权法定缓和说，承认在一定条件下可“依习惯创设物权”[14]。依据一种宽松的解释，创设物权种类之“法”不必限于“法律”之一种，行政法规、司法解释、习惯法等均可纳入，如此方能及时回应时代产生的新物权之需。但是，依据传统观点，“法院之裁判仍非独立之法源，其拘束力基本上仍依附在制定法上。”[15]因为，最高法院的判决亦有可能出现“错误的解释、不正确的法律见解、无充分根据的评价决定”，因而，“法官不可不加思索地信赖它，如其发现判决先例有可疑之处，即须自为判断。”[16]判例要成为一种法源必须是当其能够称为“习惯法”时才成立。“习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得形式上的法源地位。”[15]7习惯法“以法律共同体的普遍的法律确信为基础”[17]，当法院长期的审判实践对一条裁判规范或标准形成一般法律的确信，尤其是经最高法院的解释予以确认时，可认为已经形成习惯法。德国民法理论曾创设了一种新型物权――期待权，但他们认为，期待权的产生并不违反物权法定，“物权的种类强制原则仅仅排除了当事人的形成权自由，但不排除成文法或者法官法发展新的物权种类。例如所有权保留中的物之期待权就是由法官法在不违背物权种类强制的基础上从成文法中发展出来的。”[12]14目前，我国司法实践尤其是最高人民法院的司法解释已经承认“事实物权”概念后，我们认为可以用“习惯法”来解释这种新型物权。因法律并不是一个一成不变的僵硬体系，而是需要随时代发展而适时调整，尤其需要对时代所提出的问题提供一个正当的解答。 
　　（二）方法论上对物权变动公示要件主义的限缩性解释 
　　依据物权变动公示要件主义，基于法律行为的物权变动须经登记始生效力。转让型事实物权案型中，事实所有权因“交付占有”而转移。如此情形构成了物权变动公示原则的某种突破。但审判实务则认为对事实物权的认可并不与物权登记生效要件主义直接冲突，“只是认为，即使其此时尚未取得物权，但其合同履行状态使其权利已经很接近于物权，故其利益受法律保护。”参见浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖民终字第63号民事判决书。 
　　在此，法院的论证逻辑是：买受人取得事实物权人地位并不等同于完全物权，而是“接近于物权”，该“接近于物权”的权利应受保护，该权利比债权大，但比完全物权小，故而，该权利之取得并不需要按照登记公示而生效。由此，事实物权的生效方式实际上就避开了物权变动的公示要件主义，反过来说，《物权法》第9条规定的不动产物权变动的登记生效规则只适用于物权法定原则下的物权的设立、变更、转让与消灭，而不适用于依据习惯法创设的事实物权的变动。从解释方法上来讲，该逻辑意味着对《物权法》第9条的公示要件主义进行了限缩性解释，即将物权限制在《物权法》所规定的须经登记生效的物权类型中，而司法判例所发展起来的“准物权”则可不必适用。若这一解释能站得住脚，那么，物权自治的空间即由此扩大，当事人可以设定和取得“习惯法”所认可的物权，同时也进一步缓和了物权法定主义物权设定的自由只限于“习惯法”所认可的物权类型，并不是说可以任意设定新类型的物权。 
　　（三）不完全所有权理论对事实物权理论的逻辑支撑 
　　不完全所有权理论是一种实用主义方法论的产物，实用主义方法论主张法学概念源自现实而非纯粹的逻辑构造。如果说完全的所有权概念是一个理论抽象的话，那么，不完全所有权便是实践归纳的结果，它指称所有权经常受到限制与被分割的现实形态。事实物权与法律物权的对立正是这样的一种被分割的实践状态。传统的大陆法民法理论将所有权看作是一种绝对的、全面的支配权，因而此种对有体物的全面的、绝对的支配权在理论上是不可分割的。与大陆法强调一种人对物意义上的抽象的完整所有权不同，英美法采用了更为实用的一种分析思路，认为所有权具有相对性和可分割性所有权的相对性源于英国普通法的早期历史，梅特兰说，13世纪的英国法律实际上就承认所有权的相对性和可分割性了。[20]。所谓相对性是指人与人之间对土地上权益（interests）的享有关系，所谓可分割性是指所有权的各项权能可以独立，与所有权分离。“英国法上的所有权与占有，不像罗马法那样，它不是一项界定绝对权利的制度，而是一项确定权利的优先性的制度。”[18]“在地产诉讼中，原告并不会被要求证明自己对争议的土地享有对抗一切人的权利，而仅需证明自己享有比被告更优先的权利就可以了。”[19]这一思路可见于英美法主流的分析法学中，分析法学认为，所有权是一束权利（abundleofrights）在“权利束”框架下，所有权就产生了碎片化（fragmentation）现象。参见J.E.Penner，The“BundleofRights”PictureofProperty，43UCLAL.Rev.711（1996）. 　　可能，因为在限制登记的效力期间，第二买受人将不能在登记簿上登记。LandRegistrationAct2002，s40（1）（2）. 
　　[21]。依据A.M.豪诺雷的定义，“所有权是一个成熟法律体系所承认的一物之上最大可能的利益，由一束权利及与该物相关的附属性质组成。”[22]豪诺雷认为，所有权由十一项附属性质所组成：占有权、使用权、经营管理权、收益权、处分权、安全保障权、可继承性、无期限限制的权利或附属性质、有害使用之禁止、执行的责任、剩余性。 
　　“权利束”可分解为自由、权利主张―权利、权力和豁免[23]。“权利束”结构为双重所有权提供了理论上的分析依据。在信托法律关系中，涉及三方当事人，一方是财产转让人，一方是财产受益人，一方是财产受托人，转让人将财产所有权交给受托人，受托人为受益人管理财产。受托人是法律上的所有权人，享有法定所有权（legaltitle），但实际的所有权人应当是受益人，受益人享有衡平法所有权（equitabletitle）。因而，信托既非单纯合同法律关系又非单纯财产法律关系，而是两者的混合体[24]。法定所有权可以对抗任何人，而衡平法所有权人不能对抗善意购买人[25]。由此，所有权概念已成为一个符号，在符号学意义上，它仅指向关于所有权人的权利的推定规则，以及关于所有权的剩余权的确定规则[26]。 
　　在信托式让与中，德国法也承认存在“相对的所有权”，这种情形被称为“经济的”所有权与“法律的”所有权的分离[27]。受托人对外是完全所有权人，但在对信托人的内部关系上，他负有只能按照约定的方式，履行受托人权利的债法义务，且该义务在例外情形还可产生物权法上的效果。[27]41，42在双重所有权结构中，登记所有权与事实所有权实际上分享了所有权的不同内容，而且其内容还受到债法关系的拘束，但两者都不是绝对的、完整意义上的所有权。在内部关系上，登记仅具有权利正确性的推定效力，当被反证所推翻时，登记所有权即不能对抗事实所有权。而在外部关系上，登记具有公信力，第三人可从登记所有权人处善意取得，事实所有权即不能对抗善意第三人的登记所有权。实际上，坚持一物一权原则的学者也承认基于判决、征收决定等产生的所有权及汽车、船舶等动产已交付但未登记的所有权是一种“不完全的所有权”，存在“登记名义人”与“实际权利人”的分离[28]。 
　　四、结语 
　　我国司法实践中所运用的事实物权分别指称三种类型，各种类型在效力上虽然存在差异，但其作为与法律物权对应的一个概念工具，能够明晰两者的举证规则以及与第三人的关系，仍有意义。惟应注意的是转让型事实物权，这种为我国最高法院特别强调的“事实物权”并不是“真实物权”，毋宁是一种由法官法创设的新型物权，其性质属于“准物权”。在技术上，将来的统一不动产登记法可通过增设一种限制处分登记限制登记是《英国2002年土地登记法》规定的一种登记程序，是指禁止对处分进行登记，或者禁止特定类型的处分的登记。限制登记中必须明确一个限制的期限。通过限制登记，二重买卖即不再可能，因为在限制登记的效力期间，第二买受人将不能在登记簿上登记。LandRegistrationAct2002，s40（1）（2）.参见陈永强：《英国土地登记法研究》，中国法制出版社2012年版，第122页。来保护已占有的买受人，因其存在不利于交易便捷的弊端，如买受人对抗抵押权人，而抵押权人无法从登记簿上获悉买受人的权利状况，为防范风险，势必增加抵押权人的交易成本。因而，已占有的买受人作为“准物权”地位而受保护应当在登记簿上公示以保障交易安全。统一登记法还应当为买受人的事实物权规定一个过渡时期，允许已占有的买受人的权利优先保护，但必须在该过渡期内进行登记。而在过渡期之后仍未进行登记的，将不受保护，这样即可以使得全部的事实物权纳入土地登记簿，成为登记物权。对于非基于法律行为的事实物权则可以延续《物权法》第31条的规定，该类事实物权，非经登记，不得处分。对于约定型事实物权则只能在当事人内部关系的意义上成立。