关于抵押权的20个实务问题及最高法抵押权设立要件与抵押权实现裁判规则。

  发布时间：2019-12-23 20:52:29 点击数：

导读:关于抵押权的20个实务问题，信贷员一定要了解！

1、成立抵押权的，抵押物是否需要转移？

解析：《物权法》第179条规定：

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

这是抵押权一般定义的规定。在这里，已经明确债务人或第三人（抵押人）提供的抵押物不转移占有，抵押物仍由债务人或第三人占有使用。

这一点将抵押与质押（动产质押）区别开来。《物权法》第208条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”据此，成立动产质（押）权的，债务人或第三人（出质人）应将质押物交付给债权人（质权人）占有。否则，动产质权不成立。

有人曾认为（或建议）：成立抵押权的，抵押物可以转移给债权人（抵押权人）占有，由债权人（抵押权人）代为保管。这既不符合法律规定，也极容易导致抵押与动产质押的混淆！

2、设立抵押权的，是否需要采用书面形式？

解析：《物权法》第185条第1款规定：

设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

据此，设立抵押权的，应采用书面形式来订立抵押合同，即抵押权的设立是一种要式性法律行为。

根据《物权法》第185条第2款的规定：

抵押合同一般包括以下内容：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；④担保的范围。

但抵押权人和抵押人在设立抵押权时并未采用书面形式订立抵押合同，抵押权是否成立？如果抵押权人有证据证明其与抵押人之间存在抵押合同关系或者抵押人自认其与抵押权人之间存在抵押合同关系的，应认定抵押权人和抵押人之间存在抵押合同关系，抵押权成立。也就是说，《物权法》第185条第1款的规定，是一种倡导性规定。为了避免纷争，当事人在设立抵押权时应采用书面形式订立抵押合同。

3、哪些财产可以抵押？

解析：这是抵押权的标的（物）问题！根据《物权法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）等法律、法规的有关规定，

债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押：

①建筑物和其他土地附着物。

②建设用地使用权。

此处一、二项说明：

A 根据“房地一体主义”的原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

B 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

C 依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或其他建筑物（此处“正在建造中的房屋或其他建筑物”，下面物权法第五项也有规定）可以抵押。

D 以法定程序确认为违法、违章的建筑物不得抵押，否则抵押无效。

F 以尚未办理权属证书的建筑物、建设用地使用权抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

④生产设备、原材料、半成品、产品。其也可以设立浮动抵押（下面再作详述）。

⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器。这说明建筑物、船舶、航空器正在建造过程的，也可以抵押。

⑥交通运输工具。其主要包括机动车、船舶、航空器等。

⑦农作物。但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

⑧法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这是兜底条款的规定。从该第七项的规定来看，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，一般都可以成为抵押权的标的（物），进行抵押。

最后，值得和大家说一下的是：《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》中明确规定农村集体经营性建设用地在一定条件下也可以抵押。即：国家确定的入市改革试点地区的农村集体经营性建设用地，可以依照本办法设立抵押权，办理抵押贷款（《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第5条第1款）。农村集体经营性建设用地使用权抵押的，地上的建筑物一并抵押（《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第5条第1款）。该暂行办法是根据《中共中央办公厅 国务院办公厅印发〈关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见〉的通知》（中办发〔2014〕71号）和《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》精神，由银监会联合国土资源部共同制定的，根据授权立法原理，其视为法律、行政法规的规定。也就是说，农村集体经营性建设用地可以依照规定设定抵押，是为法律、行政法规的明确规定。

4、哪些财产不得抵押？

解析：根据《物权法》第184条的规定，下列财产不得抵押：

⑴土地所有权。土地属于国家或农村集体所有，自然人、法人或其他组织无所有权，自然不能用来抵押。

⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。耕地等集体土地所有权，一律不得抵押；耕地等集体土地使用权，原则上也不得抵押，但有例外情况：法律规定可以抵押的，可以用来抵押。其主要有：①以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权；③农村集体经营性建设用地使用权等。

⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但上述社会公益设施以外的财产可以为自身债务设定抵押（《担保法司法解释》第53条）。在这里，有两个限制性条件：第一，非教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的财产；第二，须为自身债务，不得用上述财产为他人债务设定抵押。

⑷所有权、使用权不明或者有争议的财产。这就要求抵押的财产必须为所有权、使用权明确且无争议的财产。否则，不得抵押。

⑸依法被查封、扣押、监管的财产。其所有权或使用权受到限制，自不能用来抵押。但已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力（《担保法司法解释》第55条）。也就是说，查封、扣押等措施在前，抵押在后的，是不允许的，在查封、扣押等期间内的抵押是无效的；而抵押在前，查封、扣押等措施在后的，则是允许的，抵押有效。

⑹法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。这是兜底条款的规定，须为法律、行政法规所规定。除法律、行政法规规定不得抵押的财产外，其他财产一般均可以进行抵押。

此外，《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第6条规定：

具有下列情形之一的集体经营性建设用地使用权不得抵押：（一）权属不清或存在争议的；（二）司法机关依法查封的；（三）被依法纳入拆迁征地范围的；（四）擅自改变用途的；（五）其他不得办理抵押的情形。

这是对农村集体经营性建设用地使用权不得进行抵押的特别规定。即农村集体经营性建设用地使用权能不能抵押，首先适用上述第6条的规定。

5、什么叫浮动抵押？浮动抵押的设立条件包括哪些？

解析：首先，《物权法》新增一条规定：

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿（《物权法》第181条）。

这是浮动抵押的规定。也就是说，浮动抵押为《物权法》所增加的一种抵押形式（以前的担保法及其司法解释是没有规定的）。上述规定也是浮动抵押定义的规定。

根据上述规定，浮动抵押的设立条件主要包括：

⑴主体条件：设定浮动抵押的主体，应为企业、个体工商户、农业生产经营者，其他的主体不得设立。这是浮动抵押设立的主体要件。

⑵标的（物）条件：设定浮动抵押的财产（标的物），应为现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。这是浮动抵押设立的标的物要件。

⑶形式要件：设定浮动抵押的当事人，应采用书面形式。即设定浮动抵押的，当事人应在书面协议中予以明确，其中有设定浮动抵押的意思表示。

这就是浮动抵押设立的三个条件（要件）。浮动抵押依法设立后，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人方可依法行使抵押权。这是浮动抵押权行使的条件（要件），包括两个：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。这里的“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，根据《物权法》的规定，包括：①债务履行期届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或者被撤销；③当事人约定的实现抵押权的情形；④严重影响债权实现的其他情形。

根据《物权法》的有关规定，

成立浮动抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这是浮动抵押的一个特点，即抵押财产的浮动性、不确定性。

6、当事人在抵押中是否可以设立“流押条款”？

解析：所谓“流押条款”，就是指在债务履行期届满前，抵押权人与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产直接归债权人所有的条款。该流押条款是为法律所明确禁止的，当事人不得进行约定。具体来说，《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第40条也规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”即流押条款已为法律所明确禁止，禁止当事人订立“流押条款”（流押条款的禁止性）。

如当事人约定流押条款的，该约定无效。但该流押条款的无效，不影响抵押合同其他部分的效力（《担保法司法解释》第57条第1款）。抵押权仍然合法有效，在实现抵押权时仍然为以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物清偿债务。

7、抵押权是否需要登记？如何办理抵押登记手续？

解析：对第一个问题，根据有关法律规定，抵押权原则上需要办理抵押登记手续，下面分别进行阐述：

⑴建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记手续。抵押权自登记时设立（《物权法》第187条）。在这里，采用的是登记生效主义，抵押权自登记时生效。此种情形，抵押权必须要登记，否则不成立，也不生效。

⑵以生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人（《物权法》第188条）。在这里，采用的是登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立。即抵押合同生效时，即使抵押权未经登记的，抵押权仍然成立并生效，但不得对抗善意第三人。除上述财产外的其他动产设定抵押的，也应适用本情况！

⑶浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（《物权法》第189条）。其采用的也是登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立。即抵押合同生效时，即使抵押权未经登记的，抵押权仍然成立并生效，但不得对抗善意第三人。第二、三种情形，对抵押权建议办理抵押登记手续。虽然不办理登记手续，不影响抵押权的成立，但不具有对抗效力，第三人可以善意取得抵押权，经登记的，优先于您先成立的抵押权而受偿。

对第二个问题，《物权法》的规定与以前《担保法》的规定不尽相同，尤其是不动产抵押的情况，现根据《物权法》的有关规定进行阐述。《物权法》第10条规定：

不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

以不动产设定抵押权的（上述第一种情况），由不动产所在地的有关部门进行统一登记。

《不动产登记暂行条例》第4条第1款规定：国家实行不动产统一登记制度。

第5条第9项规定：

下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：㈨抵押权。

也就是说，以上述第一种情况的不动产设定抵押权的，由统一的不动产登记部门进行登记（一般为不动产登记管理局，设在国土局内）。

上述第二种情况中的以交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押登记部门为运输工具的登记部门（《担保法》第42条第4项）。

上述第二种情况中的以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的（动产抵押的情况），根据《担保法》第42条第5项的规定，抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门（注：现为市场监督管理部门，下同）。其他动产设定抵押的，抵押登记部门也为财产所在地的工商行政管理部门。

上述第三种浮动抵押的情况（动产抵押），其抵押登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门（《物权法》第189条）。

稍有细心的读者会发现：《物权法》第189条在规定浮动动产抵押登记部门时，将其规定为抵押人住所地的工商行政管理部门，而非财产所在地。就动产抵押来说，其登记部门就产生了矛盾！应该如何解决这个问题呢？笔者认为：在浮动动产抵押的情况下，其抵押登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门；在其他一般动产抵押的情况下，其抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。在以后的法律修改中（担保法正在修改中），并不排除将两者统一规定为抵押人住所地的工商行政管理部门。

8、抵押权担保的范围包括哪些？

解析：《担保法》第46条规定：

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

《物权法》第173条规定：

担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

故，抵押权担保的范围，首先依当事人的约定；当事人没有约定的，一般包括：⑴主债权；⑵主债权的利息；⑶违约金；⑷损害赔偿金；⑸保管抵押财产的费用；⑹实现抵押权的费用。

《担保法司法解释》第74条又规定：

抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。

9、抵押财产扣押期间所产生的孳息应归谁所有？

解析：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，在扣押期间所产生的孳息（包括天然孳息和法定孳息），根据《物权法》第197条第1款的规定，

自扣押之日起应由抵押权人收取，归抵押权人所有，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外，即抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息（《担保法》第47条第1款）。其除外情况仅适用于法定孳息的情况！

《物权法》第197条第2款又规定

抵押权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

《担保法司法解释》第64条又进一步规定：

抵押权人所收取的孳息，按以下顺序清偿：①收取孳息的费用；②主债权的利息；③主债权（与上述抵押物折价或拍卖、变卖所得价款的清偿顺序一样）。

10、抵押的财产是否可以出租？出租的财产是否可以抵押？

解析：对第一个问题，《担保法司法解释》第66条第1款规定：

抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

但《物权法》第190条规定：

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

在这里，仅限制抵押权已登记的情况。即已登记的抵押财产是可以出租的，但在抵押权人实现抵押权时，原来的租赁关系是受到影响的，其对受让人无法律效力，租赁关系将依法终止（登记具有公示、公信的效力）。因其造成承租人损失的，责任承担如下：如果抵押人在出租时未书面告知承租人该财产已抵押的，由抵押人对承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押情况的，由承租人自行承担损失（《担保法司法解释》第66条第2款）。

那么，未登记的抵押财产应如何处理呢？由于该抵押财产未登记，无公示、公信力，承租人不会也不可能知道租赁物已被抵押，从保护善意第三人的角度出发，租赁关系继续有效（适用“买卖不破租赁”规则）。

对第二个问题，《担保法》第48条规定：

抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

但《物权法》第190条规定：

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

根据《物权法》第190条的规定，已出租的财产是可以抵押的，但不论有无告知承租人，原租赁关系继续有效（也无需告知）。其原理就是合同法上所规定的“买卖不破租赁”规则（《合同法》第229条）。

11、抵押期间，抵押人是否可以转让抵押财产？

解析：《物权法》第191条第2款规定：

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

根据上述规定，原则上，在抵押期间，抵押物是不可以转让的。因为：抵押人将抵押物用来抵押，其处分权已经受到限制，不可以自由处分（转让）该抵押物。但存在以下两种例外情况：

第一，经抵押权人同意的，抵押人可以转让抵押财产。但抵押人应将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存（《物权法》第191条第1款）。其与以前《担保法》的规定不同，《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。”这里规定的是通知抵押权人并告知受让人，与物权法上规定的抵押权人同意是不同的。

第二，抵押人转让抵押财产，虽未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的，该转让行为有效。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产，且受让人未代为清偿债务消灭抵押权的，应如何处理？依照《担保法司法解释》第67条规定的精神，如果该抵押财产已办理抵押登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。如未办理抵押登记的，受让人在取得抵押财产时是有偿、善意的（符合《物权法》第106条规定的善意取得条件），可以依善意取得制度而取得抵押财产的所有权。由此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

12、抵押权是否可以转让？

解析：财产权利一般都是可以转让的。抵押权属于一种财产权，似乎是可以转让的。但抵押权是一种从权利，从属于债权（主权利），是不可以自由转让的，其转让受到一定的限制。为此，《物权法》第192条规定：抵押权不得与债权相分离而单独转让或者作为其他债权的担保。即抵押权不得单独转让。

由于抵押权的从属性，在（主）债权转让时，一般该抵押权一并转让（《物权法》第192条）。有原则，也就有例外，其法律另有规定或当事人另有约定的，从法定或约定。《合同法》也规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利（包括抵押权），但该从权利专属于债权人自身的除外（《合同法》第81条）。

问题是：债权、抵押权转让时，是否需要通知债务人呢？《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”故，债权、抵押权转让时，应通知债务人。

13、如何理解抵押权人的保全请求权？

解析：《物权法》第193条规定：

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

这是抵押权人保全请求权的规定。对之，我们可以作如下理解：

（1）适用的前提条件：抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少，且存在过错。

（2）产生的后果：①抵押权人有权要求抵押人停止其行为。②抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。③抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

如果抵押人对抵押财产的减少无过错的，根据《担保法》第51条第2款的规定，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保（这叫做抵押权的物上代位性）。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

14、抵押权实现的方式包括哪些？

解析：债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以通过以下方式实现抵押权：⑴协议以抵押财产折价；⑵协议拍卖抵押财产；⑶协议变卖抵押财产；⑷抵押权人与抵押人无法达成协议的，抵押权人可以向法院起诉，请求法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或变卖的，应参照市场价格。

抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产的，可能会侵害其他债权人的利益。此时，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。

15、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押财产应如何清偿？

解析：根据《物权法》第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照下列规定来清偿：

⑴抵押权已登记的先于未登记的受偿。

⑵抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

⑶抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

这是抵押权的顺位性。我们在理解抵押权的顺位性时，应注意以下几点：

第一，抵押权人可以放弃抵押权的顺位，也可以与抵押人协议变更。但其变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

第二，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权顺位的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第三，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

第四，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

第五，顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

16、建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物是否属于抵押财产？

解析：对之，物权法作出了明确规定。即为：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产（《物权法》第200条）。该抵押的建设用地使用权实现抵押权时，其处理方法为：应将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿（《物权法》第200条）。

17、抵押权人行使抵押权，是否受诉讼时效的限制？

解析：抵押权属于担保物权之一种，抵押权人行使抵押权的，是一种物权请求权，应该受到诉讼时效的限制。但《物权法》的规定与以前《担保法司法解释》的规定不相同。以前的《担保法司法解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持（《担保法司法解释》第12条第2款）。根据该条规定，行使抵押权的诉讼时效为：主债权的诉讼时效（一般为2年），再加上主债权时效后的2年，一共为4年。而现在的《物权法》规定为：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护（《物权法》第202条）。这样，抵押权的诉讼时效为主债权的诉讼时效（一般为2年），与以前的规定相比，缩短了2年，现在为2年。故，两者规定的诉讼时效是不一样的！

18、抵押权消灭的情形包括哪些？

解析：根据《担保法》、《物权法》的有关规定，抵押权消灭的情形主要包括以下几种：

⑴主债权消灭。抵押权作为一种从债权，与其担保的主债权同时存在，也同时消灭。主债权消灭的，相应的，抵押权也消灭。

⑵抵押财产毁损、灭失或被征收。但因毁损、灭失或被征收所获得的保险金、赔偿金或补偿金等，应作为抵押财产，抵押权人可以优先受偿（这叫做抵押权的物上代位性）。

⑶抵押权的实现。抵押财产折价或拍卖、变卖后，抵押权人实现了抵押权，抵押权消灭。最后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

⑷抵押权人放弃了抵押权。但要注意：债务人以自己的财产设定抵押的，抵押权人放弃了抵押权，则其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

⑸法律规定的其他情形。

19、如何确定抵押权、质权、留置权三者之间的关系？

解析：在同一财产上存在抵押权、质权、留置权的，如何确定三者之间的关系？或者说，如何确定其清偿顺序呢？根据《担保法司法解释》第79条的规定，其清偿顺序应为：留置权人先就自己的留置权获得清偿；然后，登记的抵押权人就自己的抵押权获得清偿（登记的公示、公信效力）；再次，质权人就自己的质权获得清偿。

那么，未登记的抵押权呢？根据《担保法司法解释》第79条规定的原理，应该在质权之后获得清偿，即：质权人优先于未登记的抵押权人获得清偿。在上面的再次之后，再加上：最后，未登记的抵押权人就自己的抵押权获得清偿。

20、最高额抵押权有哪些特别规定？

解析：所谓最高额抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。根据《物权法》等有关规定，最高额抵押权主要有以下特别规定（特殊规定）：

（1）最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供的一种担保。即它是对不特定债权提供一种担保（《物权法》第203条）。

（2）除债务人不履行到期债务外，发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人也有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿（《物权法》第203条）。

（3）最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围（《物权法》第203条第2款）。

（4）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外（《物权法》第204条）。这说明了两点：①最高额抵押的主债权可以转让。其修改了原来的规定，原来《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”②最高额抵押权具有一定的独立性，它不随主债权的转让而转让。

（5）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响（《物权法》第205条）。

（6）最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权（《担保法司法解释》第83条第1款）。

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形（《物权法》第206条）。

发生上述情形之一的，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以依法行使抵押权。

（7）最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权（《担保法司法解释》第81条）。

（8）抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿（《担保法司法解释》第83条第2款）。

最高法院答复｜关于抵押权设立要件的问题

来源｜最高人民法院

阅读提示：担保法第43条和物权法第180条的内容都涉及到抵押。对于规定中列明的用其他财产抵押时，应当如何理解成立要件？

关联条文内容索引

担保法第四十三条　当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

物权法第一百八十条　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：…（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产…抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

最高法院答复意见

一、关于以担保法第四十三条所规定的其他财产设定抵押时抵押权何时设立的问题

关于抵押权设立与抵押登记之间的关系，担保法规定了两种类型：一是该法第四十一条规定的登记生效，即以该法第四十二条规定的财产抵押的，在办理抵押登记之后，抵押权才设定；二是该法第四十三条规定的登记对抗，即以该法第四十二条规定以外的其他财产设定抵押的，抵押权自合同签订之日起设定。据此，只要是以该法第三十四条规定的 “ 依法可以抵押的其他财产 ” 设立的抵押，无论是否办理登记，抵押权均自抵押合同生效时设立。

二、关于登记对抗的第三人范围问题

对于登记对抗的抵押权，担保法规定其效力是登记对抗主义，即抵押权自合同成立时设定，当事人自愿办理的抵押权登记，可以产生对抗第三人的效力。对于第三人的范围，可以从物权优先效力的两个方面加以把握。

按照通常的理解，物权优先的效力主要表现为两个方面，一是物权优先于债权，据此，有抵押权的债权人在清偿顺位上当然优先于无抵押的一般债权人；二是在同种物权之间，原则上设立在先，效力优先。但应当注意的是，对于登记抵押权和未登记抵押权在物权人之间的优先和对抗效力，担保法、担保法司法解释和物权法的相关规定在这方面有一个变化的过程。

担保法第五十四条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序为：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

据此可见，担保法的规范方式采用的是时间在先、效力优先的规范模式。但这一规定在实践中产生了未登记抵押权的合同签订时间造假问题，给人民法院的审判工作带来了一定的困难。担保法司法解释第七十六条规定：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。这种规范模式被物权法所采纳。物权法第一百九十九条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序为：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

三、关于以物权法第一百八十条第（七）项 “ 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 ” 设立抵押权成立要件问题

物权法第一百八十条第（七）项以 “ 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 ” 作为可以设立抵押财产的兜底条款，意在放宽抵押权的设定范围，以适应不断变化的经济生活需要。

关于抵押权设定与登记之间的关系，物权法规定了登记生效和登记对抗两种方式。虽然该法未对“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押时的登记效力进行明确，但基于“相类似之事件应为相同之处理”的法律适用原理，应对其他财产抵押视各该财产的性质，区分动产、不动产及基于此上的权利，类推适用相类似的规定。根据这种理解，如果当事人使用的“其他财产”属于不动产或不动产上的权利作为抵押，即可参照该法第一百八十七条的规定，将其理解为登记时设立抵押权；如果当事人使用的“其他财产”性质上属于动产，则可参照该法第一百八十八条和第一百八十九条的规定，将其理解为登记产生对抗效力。

最高法院｜抵押权实现裁判规则 12 条

陈枝辉 审判研究

节选自《中国商事诉讼裁判规则·担保卷》“抵押” 主题下 “抵押权实现”部分内容。

规则摘要

01 . 资产重组过程中，应以原债务的接收方为主债务人

资产重组过程中，承接债务的接收方应承担原企业债务的偿还责任，并不受重组过程中抵押名义登记主体的影响。

02 . 银行迟延行使抵押权造成损失扩大免责的特殊情形

贷款到期后，债权人迟延行使抵押权，造成债务人违约损失包括利息损失等的扩大部分，其无权要求债务人赔偿。

03 . 对案外人已设定抵押的被执行人财产，法院可处分

对于他人享有抵押权的执行标的，法院可在保护抵押权人优先受偿权同时，采取查封、扣押、拍卖、变卖等措施。

04 . 放弃优先受偿权转为借款关系，适用普通诉讼时效

享有对破产财产优先受偿权的债权人，嗣后又通过协议转为对第三人的借款债权的，应适用一般诉讼时效的规定。

05 . 债权人有权依合同约定放弃留置权选择行使抵押权

债权人依约选择放弃留置货物而行使抵押担保权，担保人对该选择权约定明知或应知的，不免除其担保责任承担。

06 . 抵押权人可以在主债权诉讼时效期间内行使抵押权

抵押权人有权在被担保主债权诉讼时效结束后两年内行使抵押权，主债权诉讼时效未完成或届满，抵押权不消灭。

07 . 同一抵押权人同一抵押物上多个抵押权的清偿顺序

同一顺序抵押应按债权比例清偿，先到期债权在实现抵押权时，应将抵押物价值超出先到期债权部分预留并提存。

08 . 超过诉讼时效的自然债务，可作为行使抵销权标的

《合同法》第99条规定的可用于抵销的“债务”应指合法成立且尚未消灭的债务，包括超过诉讼时效的自然债务。

09 . 抵押权未经审判程序确认，仍应在执行程序受保护

抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权。

10 . 抵押人吊销营业执照，并不丧失承担担保责任资格

债权人基于错误的法律事实认识，撤销要求被吊销营业执照的抵押人责任承担的诉讼请求，应承担相应法律后果。

11 . 同一物担保的多个债权分开转让的抵押权存续规则

同一抵押物担保不同的主债权情形，主债权分别转让时，并未对抵押物进行分割，抵押物所担保的仍系全部借款。

12 . 债权人有权以抵押担保之外的其他方式实现其债权

抵押权设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现债权，就未实现债权，债权人仍有权继续享有优先受偿权。

规则详解

01. 资产重组过程中，应以原债务的接收方为主债务人

资产重组过程中，承接债务的接收方应承担原企业债务的偿还责任，并不受重组过程中抵押名义登记主体的影响。

标签：抵押｜抵押权实现｜主债务人变更

案情简介：2003年，电器公司以自有房产和划拨土地使用权抵押担保，向银行先后借款共计5000万余元。同年8月，银行与电器集团、电器公司及其他关联公司签订五方协议，明确电器集团购回电器公司的资产以实现重组。同时，银行给电器公司出具确认函，同意资产置换重组后，银行金融债权随同公司资产一并转移至新组建的重汽公司。随后，重汽集团通过收购电器集团持有的电器公司国有股，实现买壳上市，将资产置换重组后的电器公司更名为重汽公司，原有的抵押房产和土地使用权登记在重汽公司名下。资产公司受让银行该项金融债权后，各方对重汽公司和电器集团谁是主债务人存在争议。

法院认为：①按确认函和五方协议载明内容和电器集团接收相应财产事实，电器公司对银行的债务已转由电器集团承担。电器集团承接了电器公司债务的事实，使得重汽公司与电器公司无论是否为同一主体问题变得并不重要，因在此情况下，两者是否为同一主体，重汽公司均不应作为资产公司主债务人在本案承担偿还借款本息的民事责任。②因资产置换和工商登记变更，抵押人名义上仍为重汽公司，在其非主债务人情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内通过请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务。

实务要点：抵押担保是物的担保。在抵押人非主债务人情况下，抵押权人可请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人债务。

案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第25号“某资产公司与某重汽集团等借款抵押合同纠纷案”，见《中国长城资产管理公司济南办事处与中国重汽集团济南卡车股份有限公司、山东小鸭集团有限责任公司借款抵押合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、苑多然），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2008:315）；另见《抵押权人行使抵押权的时间的变更、抵押人名称的变更以及行使抵押权形式问题的处理》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:555）。

02 . 银行迟延行使抵押权造成损失扩大免责的特殊情形

贷款到期后，债权人迟延行使抵押权，造成债务人违约损失包括利息损失等的扩大部分，其无权要求债务人赔偿。

标签：抵押｜抵押权实现｜迟延行使抵押权｜扩大损失｜抵押物增值

案情简介：2007年，塑业公司向银行抵押借款8250万元。2008年7月，银行在收到塑业公司用抵押物清偿贷款的意见后，向上级报送了贷款风险预警报告。但直到2011年2月，银行才起诉塑业公司偿还贷款及逾期利息。

法院认为：①银行向上级报送的贷款风险预警报告载明内容表明其知晓塑业公司只能通过处置抵押物偿还全部贷款的事实，塑业公司以抵押物偿还贷款的意思表示已到达银行。《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，银行在贷款到期前，已认识到塑业公司到期不能清偿债务本息风险。根据塑业公司请求，其可在债务到期后通过及时行使抵押权避免塑业公司利息损失扩大，但其直到2011年2月才诉请塑业公司清偿债务和实现抵押权，故对其未能及时行使抵押权而致违约损失扩大部分，不能要求赔偿。②本案特殊性在于，作为抵押物的房地产，在借款合同到期后至今，一直处于升值状态，塑业公司实际损失并未增加。换言之，银行迟延行使抵押权在增加塑业公司利息损失同时，亦使塑业公司因抵押物增值而受益。故根据损益相抵规则，法院通过利益衡量认为，对于8250万元贷款到期后利息，塑业公司应承担给付责任。

实务要点：贷款到期后，在债权人明知债务人无力偿还贷款，债务人明确表示以抵押物清偿的情况下，债权人迟延行使抵押权，造成债务人违约损失包括利息损失扩大部分，其无权要求赔偿。但迟延期间，因抵押物升值导致债务人受益的，法院可根据损益相抵规则和利益衡量，判决债务人承担贷款到期后的全部利息。

案例索引：最高人民法院判决“某银行与某塑业公司借款合同纠纷案”，见《合同效力以及损害赔偿责任的确定——中国农业银行股份有限公司锦州锦兴支行与锦州玥宝塑业有限公司金融借款合同纠纷案》（张雪楳，最高院民二庭），载《商事审判指导·商事审判案例分析》（201303/35:160）。

03 . 对案外人已设定抵押的被执行人财产，法院可处分

对于他人享有抵押权的执行标的，法院可在保护抵押权人优先受偿权同时，采取查封、扣押、拍卖、变卖等措施。

标签：抵押｜抵押权实现｜案外人设定抵押

案情简介：2010年，法院裁定查封被执行人建材公司的土地使用权，信用社以另案未到期贷款的合法抵押权人身份提出异议。

法院认为：①根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或者留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后的所得价款，应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可采取查封和处分措施，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可采取执行措施，但应确保抵押权人优先受偿权。②至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。故裁定驳回信用社执行异议。

实务要点：对于其他人享有抵押权的执行标的物，法院可采取查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施，包括抵押权所担保的债权已到期和未到期情形，均可适用。执行法院应按照规定在抵押物变现之后保护抵押权人的优先受偿权，抵押权人的预期收益可由执行法院根据实际情况依法处理。

案例索引：最高人民法院裁定“某资产公司与某建材公司执行复议案”，见《中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司借款合同纠纷执行复议案》（黄金龙，最高院执行局；刘慧卓，广东高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（201203/43:86）。

04 . 放弃优先受偿权转为借款关系，适用普通诉讼时效

享有对破产财产优先受偿权的债权人，嗣后又通过协议转为对第三人的借款债权的，应适用一般诉讼时效的规定。

标签：抵押｜抵押权实现｜优先受偿权｜破产程序

案情简介：1996年，受理毛巾厂破产案件的法院作出裁定，确认银行对毛巾厂破产财产享有3600万余元的优先受偿权。1997年，政府决定毛巾厂破产分配后的资产由实业公司承担，银行债务作为国家资本金划转至实业公司。1998年8月28日，经政府办公会协调形成的会议纪要记载银行对毛巾厂抵押贷款受偿的3600万余元转贷给实业公司。2005年，资产公司受让银行该不良债权。2007年，实业公司将名下原毛巾厂土地使用权挂牌出让给开发公司，实业公司得款1.9亿余元。2011年，资产公司诉请实业公司、开发公司、市政府偿还借款。

法院认为：①法院在毛巾厂破产程序中的裁定确认了抵押权效力，银行就抵押财产拍卖、变卖后的价款依法享有优先受偿权，但并非取得了该抵押物所有权。银行取得涉案资产优先受偿权后，在近两年时间内未采取措施积极行使权利，而是嗣后在政府办公会议上同意将对涉案资产优先受偿权转为对财产接收人实业公司债权，只是最终未办转贷手续。在重新确认债权债务基础上，银行对原涉案资产的优先受偿权已消灭，应依新的借款关系向实业公司主张债权。鉴于双方未重新约定借款期限，应从会议纪要确认债权的时间即1998年8月28日起算诉讼时效。②因银行1998年已通过建立新的借款关系方式放弃了优先受偿权，此后银行与资产公司所签转让合同注明转让标的系非信贷类资产，即银行系对自身不享有权利的资产进行处分，资产公司受让涉案资产没有依据，受让行为无效，本案因资产公司受让超过诉讼时效的债权，故判决驳回资产公司诉讼请求。

实务要点：法院在破产程序中裁定债权人享有对破产财产的优先受偿权，嗣后债权人又通过协议转为对第三人的借款债权的，债权人主张权利应适用一般的诉讼时效规定。

案例索引：最高人民法院（2012）民二终字第84号“某资产公司与某实业公司等债权纠纷案”，见《债务承接及“借新贷还旧贷”的诉讼时效——内蒙古仕奇集团有限责任公司与中信资产管理有限公司、呼和浩特市人民政府、内蒙古长兴房地产开发有限责任公司一般债权纠纷案》（审判长王宪森，审判员殷媛，代理审判员张雪楳），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·公司与金融》（2013:360）。

05 . 债权人有权依合同约定放弃留置权选择行使抵押权

债权人依约选择放弃留置货物而行使抵押担保权，担保人对该选择权约定明知或应知的，不免除其担保责任承担。

标签：抵押｜抵押权实现｜留置权放弃｜损失扩大

案情简介：2008年，开发公司为实业公司履行与贸易公司所签代理进口协议提供抵押担保，委托代理进口协议约定实业公司违约时“贸易公司可留置相关单据，自行处置货物，亦可选择行使担保权利，拍卖、变卖或受让质押或抵押物”。嗣后开发公司以贸易公司放弃留置货物权利导致损失扩大为由，主张免除其相应责任。

法院认为：①案涉委托代理进口协议约定实业公司违约时贸易公司可留置相关单据，自行处置货物，亦可选择行使担保权利，拍卖、变卖或受让质押或抵押物，该约定不违反法律规定。②案涉抵押担保合同明确对开发公司与实业公司因履行委托代理进口协议发生的债务提供担保，对该合同上述内容应系明知，开发公司在发生实业公司不能支付货款的情况下选择抵押担保关系，请求实现抵押权符合合同约定，开发公司关于贸易公司放弃留置货物权利导致损失扩大的主张不成立。

实务要点：债权人与债务人在合同中约定债权人有权选择行使对债务人货物行使留置权，也可对第三人抵押物行使优先受偿权，担保人对此约定明知或应知的，债权人放弃留置货物，而选择行使抵押担保权，担保人关于债权人放弃留置货物权利导致损失扩大的主张不成立。

案例索引：最高人民法院（2012）民提字第64号“某实业公司与某贸易公司等进出口代理合同纠纷案”，见《违约金约定偏高的，调整应当依照法定程序——北京安捷联科技发展有限公司、北京晓松房地产开发有限公司与中外运国际贸易公司进出口代理合同纠纷案》（审判长王东敏，审判员刘崇理，代理审判员曾宏伟），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013:188）。

06 . 抵押权人可以在主债权诉讼时效期间内行使抵押权

抵押权人有权在被担保主债权诉讼时效结束后两年内行使抵押权，主债权诉讼时效未完成或届满，抵押权不消灭。

标签：抵押｜抵押权实现｜主债权诉讼时效

案情简介：1996年，实业公司向银行抵押借款。2001年3月31日，借款期满，2005年，银行起诉。期间，银行虽不间断主张贷款债权，但未要求实现抵押权，实业公司据此认为：抵押期间为法定除斥期间，不因任何事由中止、中断，故本案抵押权消灭。

法院认为：①根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第12条规定，担保权人在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后两年内行使权利的，法院应予支持。该规定表明只要诉讼时效没有届满或完成，法院就应支持抵押权人行使抵押权的诉讼请求。②因本案债权人行使诉权并未超过诉讼时效期间，故债权人有权行使抵押权。

实务要点：根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第12条规定，担保权人在担保物权所担保债权的诉讼时效结束后两年内行使权利的，法院应予支持。该规定表明只要诉讼时效没有届满或完成，法院对抵押权人行使抵押权的诉讼请求就理应支持。

案例索引：最高人民法院（2011）民二终字第28号“某银行与某百货公司等借款担保合同纠纷案”，见《抵押权行使的范围及其诉讼时效——中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业（武汉）有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012:483）。

07 . 同一抵押权人同一抵押物上多个抵押权的清偿顺序

同一顺序抵押应按债权比例清偿，先到期债权在实现抵押权时，应将抵押物价值超出先到期债权部分预留并提存。

标签：抵押｜抵押权实现｜反担保｜抵押顺序

案情简介：1997年，电子公司向银行贷款230万美元，电子集团提供连带责任保证，实业公司以房产和设备为电子公司的230万美元和1820万元人民币向电子集团提供反担保。电子集团承担1820万元人民币本息的保证责任后，诉请实业公司承担反担保责任。实业公司在诉讼中将抵押财产一次性作价抵偿给了电子集团。在另案银行起诉电子公司和电子集团诉讼中，银行认为电子集团已就230万美元实现了反担保权利。

法院认为：①根据《担保法》第54条、《担保法》司法解释第78条规定，同一顺序的抵押，应当按债权比例清偿，先到期的债权在实现抵押权时，应将抵押物价值超出先到期债权的部分预留并提存。本案两笔贷款的反担保约定于同一抵押合同中并进行登记，抵押登记时间相同，属于顺序相同的抵押权。电子集团在承担1820万元本息担保责任后，该笔债务数额已确定，但电子集团尚未就230万美元本息债务承担担保责任，反担保之债是否产生以及具体数额均不能确定，且各方当事人事先并未约定两笔债权抵押权实现比例，此种情形下，在1820万元贷款本息的反担保诉讼中对抵押物按照债权比例清偿或为不确定的230万美元本息反担保之债预留份额为事实上不可能。②本案同一抵押财产上所设定的两笔抵押权利人均是电子集团，加之电子集团受偿的抵押物价值并未超过其诉请的1900万余元的范围，电子集团有权选择以抵押物的全部实现其已承担的1820万元本息的反担保权利。故银行认为由于抵押物一次性抵偿给电子集团，电子集团已就230万美元实现了反担保权利的诉讼主张，不能成立。

实务要点：同一顺序的抵押，应按债权比例清偿，先到期的债权在实现抵押权时，应将抵押物价值超出先到期债权的部分预留并提存。同一抵押财产上所设定的多个抵押权利人均是同一人的情况下，抵押权人有权选择以抵押物的全部实现其抵押权。

案例索引：最高人民法院判决“某银行与某电子公司等借款担保合同纠纷案”，见《保证期间和诉讼时效的认定以及同一抵押物上多个抵押权的实现——中国电子进出口总公司与中国农业银行股份有限公司昆明经济技术开发区支行、中电云南进出口公司借款合同纠纷再审案》（高燕竹，最高院民二庭），载《商事审判指导·商事审判案例分析》（201003/23:123）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2011:322）。

08 . 超过诉讼时效的自然债务，可作为行使抵销权标的

《合同法》第99条规定的可用于抵销的“债务”应指合法成立且尚未消灭的债务，包括超过诉讼时效的自然债务。

标签：抵押｜抵押权实现｜诉讼时效｜自然债务

案情简介：2002年，实业公司厂房和设备被法院依银行申请拍卖，食品公司竞拍取得厂房，但银行享有抵押权的设备因流拍而一直搁置。2005年，法院裁定将该设备以评估值420万余元抵债给银行。同年年底，食品公司将该设备作价80万元售卖他人以抵租金。2006年，银行起诉食品公司要求赔偿，食品公司提起反诉要求偿还自竞拍之日起的设备占用其厂房的租金，银行认为该租金请求已超过诉讼时效。

法院认为：①食品公司未取得银行授权或征得其同意，私自将诉争设备变卖他人，侵害了银行对该设备享有的所有权，构成侵权，食品公司应按诉争设备变现参考价格赔偿银行经济损失。另一方面，诉争设备自食品公司取得厂房所有权直至被食品公司处置前一直占用该厂房，食品公司有权获得相当于厂房租金的场地占用费的补偿。②因食品公司针对厂房占用费提起的反诉超过诉讼时效，故对该诉请应不予支持。但鉴于本诉中食品公司对银行负有侵权损害赔偿之债，食品公司可以行使抵销权。抵销之后，判决食品公司赔偿银行损失32万余元。

实务要点：《合同法》第99条规定的可用于抵销的“债务”应指合法成立且尚未消灭的债务，只要满足标的物种类、品质相同、已届清偿期，且不属于依法律规定或按合同性质不得抵销的债务，均可列入允许行使抵销权的债务范围，包括超过诉讼时效的自然债务。

案例索引：福建福州中院（2007）榕民初字第575号“某银行与某食品公司借款纠纷案”，见《超过诉讼时效的债权能否行使抵销权》（黄勤武，福建福州中院民一庭），载《民事审判指导与参考·地方法院案件解析》（201003/43:197）；另见《超过诉讼时效的债权可以行使抵销权》（黄勤武），载《人民司法·案例》（201104:32）。

09 . 抵押权未经审判程序确认，仍应在执行程序受保护

抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权。

标签：抵押｜抵押权实现｜执行｜优先受偿权

案情简介：银行与信用社申请执行工贸公司，法院对工贸公司财产整体财产拍卖得款600万元。信用社主张审理借款合同时，银行并未就抵押财产主张抵押权，应视为对优先受偿权的放弃，故应按债权比例分配。问题：未经审判程序确认的抵押权应否保护？

疑难解答：①抵押权人虽在法院审理主合同时未主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍有权单独就抵押合同主张抵押权，法院在处理抵押物时也有义务保障抵押权人对抵押物变现价值的优先受偿权。②法院对抵押权是否存在只能进行形式审查，如其他人对抵押权人是否享有抵押权存有实体异议，则抵押权人的抵押权应通过审判程序确认后才能在执行程序中得到保护。

实务要点：抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权。

案例索引：见《执行法院能否保护抵押权人未经审判程序确定的抵押权？》，载《执行工作指导·执行疑难问题解答》（200601/17:270）。

10 . 抵押人吊销营业执照，并不丧失承担担保责任资格

债权人基于错误的法律事实认识，撤销要求被吊销营业执照的抵押人责任承担的诉讼请求，应承担相应法律后果。

标签：抵押｜抵押权实现｜吊销营业执照｜抵押物优先受偿

案情简介：1999年9月，玩具公司向银行借款，国有独资的工艺品集团以名下房产和土地使用权提供抵押担保并办理了抵押登记。同年12月，国资公司以工艺品集团的全部净资产与其他企业共同发起设立工艺品公司。2000年，工艺品集团因未参加年检被吊销营业执照。2006年，受让银行不良债权的资产公司诉请工艺品集团、工艺品公司对玩具公司贷款承担责任。一审诉讼中，资产公司以工艺品集团被吊销营业执照而撤销对其的诉讼请求，同时撤销了对抵押合同项下的抵押物采取的诉讼保全措施，并追加国资公司为被告。

法院认为：①抵押权系担保物权，是抵押权人对抵押物享有的优先受偿权。资产公司未能提供本案抵押物因国资公司行为而毁损、灭失的证据，在案涉房地产至今仍在工艺品集团名下，即工艺品集团对抵押物享有所有权的情况下，资产公司可依抵押合同向工艺品集团主张权利。②工艺品集团因不按规定接受年检被工商局吊销营业执照，不存在该公司被注销的事实。企业被吊销营业执照时工商管理部门对企业法人的行政处罚，是对其企业法人行为能力的限制，但该企业的主体资格仍然存在，仍应以其全部资产对外承担民事责任。③资产公司一审中撤销要求工艺品集团承担担保责任的诉讼请求，系基于对法律事实的认识错误。资产公司要求工艺品集团的股东即全资出资人国资公司承担对借款合同的赔偿责任没有法律依据，应予驳回。

实务要点：抵押人被吊销营业执照，但该企业主体资格仍存在，债权人基于错误的法律事实认识，撤销要求被吊销营业执照的抵押人责任承担的诉讼请求，应承担相应的法律后果。

案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第169号“某资产公司与某玩具公司等借款担保合同纠纷案”，见《企业被吊销营业执照是工商管理部门对企业法人的行政处分，该企业的主体资格仍然存在，抵押人并未发生变更——枣庄市峄城区国有资产经营有限公司与中国信达资产管理公司济南办事处、山东东方玩具有限公司、山东东方工艺品股份有限公司、枣庄市服装绣品有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，审判员张树明，代理审判员王涛），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:583）。

11 . 同一物担保的多个债权分开转让的抵押权存续规则

同一抵押物担保不同的主债权情形，主债权分别转让时，并未对抵押物进行分割，抵押物所担保的仍系全部借款。

标签：抵押｜抵押权实现｜不良资产｜同一抵押物

案情简介：1997年至1999年，贸易公司先后向银行12次抵押借款并办理了房产抵押登记手续。2004年，资产公司受让其中9笔不良债权并起诉主张优先受偿。同时，另案法院就另3笔借款和同一抵押物的优先受偿亦作出了判决。

法院认为：①抵押权的不可分性，是指在抵押权所担保的债权未受全部清偿前，抵押权人有权就抵押物的全部行使权利。就抵押物与被担保的债权的关系而言，就是抵押物的全部担保债权的各个部分。②案涉房产既是本案所涉借款的抵押物，又系另案所涉借款的抵押物。原债权人在将前述全部借款所产生的债权分别转让时，并未对抵押物进行分割，依据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第72条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”、第71条第1款关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”的规定，抵押物所担保的仍系全部借款。故判决东方资产公司对他项权证下抵押权在其对贸易公司享有的债权份额内享有优先受偿权。

实务要点：同一抵押物担保不同的主债权，原债权人在将主债权分别转让时，并未对抵押物进行分割，抵押物所担保的仍然是全部借款。抵押人主张抵押物中用于为另案的主债权担保的部分不属于抵押物的，法院不应支持。

案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第31号“某资产公司与某贸易公司借款担保合同纠纷案”，见《抵押权具有不可分性，随同债权一并转移的抵押权原则上不须重新办理登记手续，除非当事人就抵押权的设定有特殊约定——中国东方资产管理公司武汉办事处与武汉市亚洲贸易广场股份有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长王洪光，代理审判员雷继平、王涛），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:604）。

12 . 债权人有权以抵押担保之外的其他方式实现其债权

抵押权设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现债权，就未实现债权，债权人仍有权继续享有优先受偿权。

标签：抵押｜抵押权实现｜自行扣划

案情简介：2001年，投资公司向银行贷款2000万元，实业公司为其中的700万元提供连带责任保证，投资公司为其中的1300万元提供抵押担保。因投资公司发起人之一蒋某涉嫌犯罪，检察机关在侦查过程中冻结了蒋某1200万余元资金。2004年，刑事案件终结后，检察机关将该款转回投资公司在银行账户，银行扣划后，起诉投资公司和实业公司连带偿还贷款。实业公司主张：追回的资金及抵押物价值均高于其保证债务额，要求优先清偿以免除其保证责任。

法院认为：①银行自行从蒋某账户扣收资金行为，系根据合同约定行使直接划收借款人款项的权利。在行使该项合同权利时，银行无需且事实上亦未征得投资公司同意。故实业公司以投资公司同意以上述资金优先清偿实业公司所担保的债务为由，请求免除其保证责任的理由不予支持。②虽然，投资公司借款中有一笔由投资公司以土地设立了抵押担保，且银行采取了诉讼保全措施，但抵押权的设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现其债权，故本案银行仍有权选择以投资公司的资金部分偿还已设立抵押担保的债权，且就未实现的债权部分，银行仍有权继续享有就抵押物折价或者拍卖、变卖价款优先受偿的权利。

实务要点：抵押权的设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现其债权，就未实现的债权部分，债权人仍有权继续享有就抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物价款优先受偿的权利。

案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第100号“某银行与某开发公司等借款合同纠纷案”，见《检察机关在〈借款合同〉履行期间冻结部分贷款的事实是否属于借款合同的“履行中断”——西藏西域食品开发有限公司、蒋琼以及绵阳市金海企业有限责任公司与中国农业银行拉萨市康昂东路支行借款合同纠纷案》（审判长周帆，代理审判员王涛、雷继平），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（2011:353）。