设定抵押的商品房买卖合同有效

  发布时间：2020-02-01 11:42:52 点击数：

导读:《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，此处的“强制性规定”，是指效力

《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，此处的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。那么，《物权法》第一百九十一条第二款，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，直接决定了已设定抵押商品房买卖合同的效力。如果《物权法》第一百九十一条第二款是效力性强制性规定，买卖双方所签合同无效。如果该条款是管理性强制性规定，合同有效。该条款不是效力性强制性规定，是管理性强制性规定，买卖双方签订的已设定抵押的商品房买卖合同有效。根据是《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条，物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。该规定符合《物权法》第十五条关于债权合同与物权变动原因与结果相区分的原则。若出卖人（抵押人）在约定的期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理商品房过户登记的，买受人有权请求解除合同，并要求出卖人承担违约责任，这个没有任何疑问。

但司法实务中遇到的难点问题是若买受人不要求解除商品房买卖合同，而是请求出卖人继续履行买卖合同，并请求出卖人办理商品房权属登记手续的，如何处理？司法实务中有两种做法：一是判令出卖人在合同约定的期限内清偿债务涤除抵押权，并履行合同义务；二是对买受人进行释明，要求其变更诉讼请求，买受人坚持不变更的，驳回其诉讼请求，但买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外。第一种做法虽然符合物权法和合同法的规定，但转让设定抵押权的商品房毕竟牵涉抵押权人的利益，判决抵押人通过清偿债务涤除抵押权往往面临着无法执行的困境。实际上此类商品房的买卖，因商品房已经设定了负担行为，且抵押权属于担保物权，而买受人依约享有的债权不能对抗该抵押权，因而应属于合同法规定的法律上不能履行的情形，故在商品房上的抵押权未涤除的情形下，买受人不得请求继续履行合同，并请求出卖人办理商品房权属变更手续，除非诉讼期间出卖人主动清偿债务涤除抵押权，因此，第二种做法具有妥当性。【1】

买房人应当怎样做才能避免出现上述问题？房价这些年一直上涨，倾其所有买了一套房子，上面还设定了抵押，房子没买成，打官司闹心不说，还错过了买房时机，无论如何都不是划算的事。建议买房人在买房前，和卖房人一起到房地产管理部门查询房屋上有没有设定抵押等负担行为。确定没有抵押后，根据物权法第二十条向登记机构申请预告登记。