二手房预约买卖合同的继续履行与公证

  发布时间：2020-02-09 10:47:06 点击数：

导读:一.问题的提出当前的二手房预约买卖合同，普遍具有如下特点：在内容方面，预约合同中对买卖房屋的基本情况、价格、房屋过户、房款支付方式、房屋移交、合同解除、合同效力等内容多有详细约定。均有“价格锁定条款”，

一.问题的提出

当前的二手房预约买卖合同，普遍具有如下特点：

1. 在内容方面，预约合同中对买卖房屋的基本情况、价格、房屋过户、房款支付方式、房屋移交、合同解除、合同效力等内容多有详细约定。均有“价格锁定条款”，明确约定“该价格系双方的真实意思表示，且该价格为不变价格，不受市场价格的变化影响”。多明确约定“本次签订的为预约合同，在取得房屋所有权证后，再签订过户用的房屋买卖合同”；

2. 当事人在预约合同之前往往还签订有内容几乎完全一致的本约（房屋买卖合同）；

3. 预约合同通常会办理公证；

4. 房屋在办理公证后不久便交付，买方也支付了大部分房款；

5. 卖方往往在能够办理过户登记时因房价上涨等原因而拒不办理过户，而买方则直接起诉要求继续履行预约合同，要求卖方协助办理过户登记手续。

显然，这些所谓的“预约”存在“以预约之名，行本约之实”之嫌。而买方所提的“继续履行”请求也明显应属于履行本约——房屋买卖合同内容。因此，此类预约合同能否继续履行、能否办理公证，不无疑问。

二、继续履行问题

在司法实务中，针对买方的继续履行预约合同请求，有的被告提出“最高院相关司法解释中关于违反预约合同后能否强制缔约并未规定，该合同不符合《城市房地产转让管理规定》第八条规定的预约合同应具备的主要内容，该合同不具备继续履行的法定条件；该合同的标的是一种与相对人将来订立特定合同的行为，双方还要就房屋买卖合同相关主要条款进一步磋商方能签订正式房屋买卖合同，该合同不具备房地产交易的强制义务”[1]。

然而，笔者通过对四川地区相关裁判[2]整理后发现：四川地区的法院在处理案件中均将此类名为预约的房屋买卖合同直接作为本约处理，进而支持买方继续履行合同的诉讼请求。其裁判的论证理由包括：

（一）合同性质角度

某案一审裁判认为，“被告主张该协议为预约，双方的买卖关系尚未成立；原告则认为该协议为本约，双方的买卖关系已经成立。预约是指约定将来订立一定契约的契约。已经具备本约的主要内容，将来依据该契约履行不需另订本约的，即使名为预约，性质上也应认定为本约”[3]。

该案二审裁判认为，“从双方签订的《预约买卖合同》内容看，合同中对双方的个人信息、房屋的基本情况、房屋的总价款、购房款的支付方式和支付时间、房屋交付的条件、违约责任等主要内容均进行了详细约定，名称形式上虽为“预约”，但实质上具备了正式合同的内容，是双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应按约定履行各自的义务”[4]。

（二）合同效力角度

判例一认为，“《城市房地产管理法》第三十八条是管理性强制性规定，只有当《预约合同》违反效力性强制性规定时才被认定为无效合同”[5]。

判例二认为，“原告购买了讼争房屋，所取得的只是债权性质的房屋期权，而非房屋所有权，依照《物权法》第十五条之规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。被告出售案涉房屋时未取得房屋产权的事实并不影响《预约合同》房屋买卖的效力；且原告与被告之间签订的《预约合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益，更非双方当事人恶意串通，损害他人利益，因此，该合同不符合《合同法》第五十二条规定的法定无效情形，应为有效合同，受法律保护”[6]。

判例三认为，“签订《预约买卖合同》时被告虽然没有取得房屋权属证书，但拆迁安置房的权属及位置是明确的，在将来是可以取得产权的。而不动产登记只是物权变动的成立要件，并非买卖合同的生效要件，拆迁安置房在未依法登记领取权属证书的时候，签订转让合同并不违反法律、行政法规禁止性规定；且被告已经向原告交付了《拆迁购买安置住房协议》原件和涉案房屋原告支付了合理价格，履行了合同义务。因此，原被告签订的《预约买卖合同》及所进行的房屋买卖行为是当事人真实意思的表示，《预约买卖合同》合法有效”。

三、能否办理公证问题

（一）理论分歧与实务做法

在公证界，对具备本约主要条款的预约能否办理公证，争议巨大。有观点认为，“合同房买卖预约能否办理公证的关键，就是看其是否包含有房屋买卖的实质条款，如果存在实质条款，则属于本约的范畴，一旦办理公证，就存在违反《物权法》和《城市房地产管理法》限制性规定的嫌疑”[7]。但相反观点认为，“房屋转让预约合同应当包括房屋买卖合同的主要条款”[8]。

因为上述争议的存在，公证实务中，有人试图通过减少本约条款引入量的方式规避。但笔者认为，这种方式并不能从根本上解决问题，一方面公证当事人可能不太愿意，另一方面究竟哪些条款属于本约的主要条款难以判断。

此外，虽然现在理论与实务一致认为《城市房地产管理法》第三十八条第六项规定属于管理性强制规定，违反后不影响合同效力。但管理性强制规定本身也属于强制性规定，不影响合同效力不等于合法，而公证的证明内容之一便是民事法律行为的合法性。因此，仅从《城市房地产管理法》第三十八条第六项性质的角度无法证成办理此类预约公证的合法。

（二）争议源头与解决路径

笔者认为，争议的源头在于在讨论能否办理此类公证时，对此类预约合同的性质与法律效力上采纳的是“视为本约说”[9]。而在理论上除了“视为本约说”外，尚有“内容决定说”“应当缔约说”等多种观点（学说）。

比如，有观点认为“预约分为将进行谈判的预约和带未决条款的预约两类。将进行谈判的预约可能规定了未来交易（本约）的实质性具体条款，带未决条款的预约已约定了交易的主要条款”[10]。据此，预约均可能规定了本约的实质性（主要）条款，而当前实务中的二手房预约买卖合同更接近于“带未决条款的预约”。

又如，最高人民法院的某判例认为，“‘判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容’，‘如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性’”[11]。

还有观点主张“预约与本约之间具有可转化性”，该观点认为，“在预约合同中载明了本约合同的主要内容，并且一方或双方当事人已经实际履行，当初限制交易不成熟的条件业已消除，即使双方未按预约合同订立本约合同，其预约亦已转化为本约性质，故此可以认定为本约合同”[12]。据此，在实际履行合同前（支付房款、交付占有等），预约并未转化为本约。当然，公证界也有人认为“预约不能被‘转化’”[13]。

笔者认为，虽然有的法院在个案中采纳“视为本约说”，但这并不意味着公证机构等其他人也必须采纳一致的观点。最高人民法院在预约合同的效力问题上也曾表态其未采纳“内容决定说”或“视为本约说”，而是采纳“应当缔约说”[14]。

没有一种完美的理论能够解释所有问题，也没有哪种理论能够适用于所有情形，理论的选择体现的是不同主体各自的价值判断。对预约合同，不仅理论争议大，法院观点也不统一，纷繁复杂[15]，在总体研究还不够深入的情况下，公证实务中采取何种理论时更应考虑大多数案件的实际效果。

此类预约合同公证确实有利于买方最终目的的实现，也存在很大的社会需求，因此公证机构应选择有利于该项业务发展的观点。对公证机构而言，只要不采纳“视为本约说”，前述多种观点都可以作为办证的理论依据。因此，只要选择合适的理论观点，该类预约合同公证中的合法性问题便迎刃而解，公证机构便可放心办理公证。

（三）公证风险与注意事项

即便认为该类预约合同违法，但因合同本身效力不受影响，此时公证书并无错误，当事人也没有损失，自然也就不存在公证损害赔偿的问题，公证机构办理此类公证的实际风险较小。

而在办理公证时则应注意以下两点：

1. 不论当事人是否事实上在办理预约公证之前已经订立有本约，在办理公证时都必须在预约合同中明确强调合同的性质为预约，明确未来还需订立本约。

2. 必须充分告知法律风险。比如，存在不能直接根据预约合同要求继续履行的风险、因限购而无法订立本约的风险、卖方一物二卖的风险等。