开发商违约金过低是否可以调整？

  发布时间：2008-9-14 22:49:54 点击数：

导读:由于房地产市场的行情波动，大量的房地产买卖合同纠纷浮出水面。其中，逾期交房或逾期交付产证已经占到了50%左右。由于前几年都是卖方市场，购房者根本就没有合同谈判的话语权。因此，合同约定的逾期违约金过低，就成…

由于房地产市场的行情波动，大量的房地产买卖合同纠纷浮出水面。其中，逾期交房或逾期交付产证已经占到了50%左右。由于前几年都是卖方市场，购房者根本就没有合同谈判的话语权。因此，合同约定的逾期违约金过低，就成了一个非常普遍的现象。
 
    大运盛城四期逾期交房违约纠纷案，就是一个典型的案件。该案涉诉的预售合同中，开发商逾期交房约定的违约金标准是日万分之零点五，约是金融机构计收逾期贷款利息的四分之一，消费者购房按揭贷款利率的三分之一左右。这个违约金标准显然是相当低的。

　　围绕着过低的违约金约定，被逾期交房的消费者是否可以请求调整约定的违约金赔偿标准，存在一定的争议。我认为，认为约定的违约金标准过低不能调整，完全是一种悖论。（以下黑体字为一方观点）

　　合同是双方协商的结果，有约定从约定，符合合同自由原则。

　　合同的约定内容能否请求调整，《中华人民共和国合同法》已经有了明确的规定。只要符合合同法规定的条件，合同一方可以请求调整。从立法思想上，坚持合同正义原则对合同自由的适度干预，也是我国合同立法的指导思想之一。“有约定从约定”只是合同自由原则的一个通俗表述，属一般性原则，但不能以此否认国家立法对合同自由适度干预的特定诉求。

　　合同约定的逾期交房和逾期付款的违约金标准是对等的，即使约定过低，但双方的互赔标准相同，没有违反公平原则。

　　这个观点错误在于，第一，购房者和开发商的风险承担基础不同。一般购房者在签订预售合同并支付首款后，一个月之内就通过贷款支付了余款。而开发商从预售到房屋竣工交付，时间周期较长，消费者的风险也很高。因此经营者基于其优势地位约定的对等的互赔标准，并不能表征合同的公正性水平；第二，是否公平公正，是相对于一个既定的违约事实和守约方的损害来说的，双方是否承担相同比例的违约金不是合同正义原则所参照的标准。如果因为双方对等，就公平了，我们可以做一个简单的假设，如果双方都没有约定违约责任，是不是基于开发商的违约事实，购房者就不可以追究对方的违约责任了呢？答案显然是否定的。以双方的互赔标准相同来说明合同约定公正，显然是错误的。

　　预售合同的条款经过双方的协商，不算是格式条款，不受格式条款相关规定的约束。

　　预售合同既包括格式条款，也包括非格式条款。是否格式条款，不是能否请求调整的直接原因。但如果经营者在售房过程中，为重复使用而事先拟定好并排斥购房者就条款内容进行协商的条款，仍然属于格式条款。重复使用和事先拟定是格式条款的表征。因排斥合同相对方的协商权利导致其合同权益受到严重损害的格式条款，合同相对方可以依法请求变更或撤销。

　　开发商逾期交房期间，如果购买者没有另行租房并发生租金费用损失，就不能请求调整违约金标准。

　　关于损失赔偿，我国合同法确立了损失完全赔偿原则。其中，损失既包括直接损失，也包括可得利益的损失（又称间接损失）。当然，在确定这一合同立法原则的同时，参考各国立法及有关国际公约的规定，以违约方是否可预见为其赔偿范围的限制，这与大多数国家以及国际公约的做法一致。认为损失必须是业已发生的损失缺少法律依据。因此，开发商逾期交房后，是否实际另行租房居住并发生租金费用，不能作为确定业主是否有权请求调整违约金标准的依据。只要是可确定的损失，并不限于业已发生。

　　另外，受高院2003年的一个司法解释的影响，很多人想当然地认为，逾期交房的损失，只是另行租赁房屋的租金损失。笔者认为这个看法是片面的。为购房申请的按揭贷款，每月要按照约定或国家规定的利息标准支付资金成本，这也是合同双方均可以预见的损失。即便没有按揭贷款，通常按照国家同期银行贷款利率计算的房款利息损失，亦可作为守约方的损失参照。从这个角度来看，以是否产生租金费用来作为损害赔偿水平的依据显然是不对的。

　　违约金标准约定过高，法院依法进行调整已经非常常见，但以约定过低要求调整违约金计算标准的，目前尚没有先例。

　　是否有先例不是能否请求调整的法律依据。在司法实践中，判例所确定的事实可以作为另案的证据被采用，但关于法律的适用部分，对新的案件的审理没有法定的拘束力。更何况，司法实践也是逐渐地随着经济法律关系调整的需要而不断突破的。是否调整的关键，除了考虑守约方因对方违约而遭受的损失因素以外，更多的，需要着眼于我们所需要维护的合同原则和合同秩序，对于违约行为给予必要的惩罚和警戒。

　　既然合同约定对方逾期超过一定期限时，守约方有权解除合同并要求赔偿损失，要求调整违约金标准缺乏合同依据。

　　合同解除权是一项形成权，仅以权利人单方的意思表示即可使民事法律关系发生、变更或消灭，权利人有权单方选择放弃。并且，合同解除权和债权请求权属于两个不同性质的权利。解除权并非违约责任的承担方式，其目的在于单方面结束效率低下、不稳定的合同关系，以免损失的扩大，而并非在于补偿因对方违约而导致的损害，其本身也无法达到补偿损失的救济目的。因此，放弃行使合同解除权，并不意味着放弃追究合同相对方的违约责任。

　　期房风险客观存在，逾期交房的风险是可以预见的，开发商的销售价格和违约金约定是购房者签订合同时自愿接受的。

　　国家公权力对合同行为的干预，是对于事实上的不公平进行司法救济，是基于合同正义原则。在合同订立过程中导致事实上不平等的原因，可能是因为经营者的优势地位或信息不对称，形式上是否经过协商或是否有证据证明合同一方被强迫，均不能成为合同正义原则对合同自由进行干预的抗辩理由。

　　房价上涨的收益已经足够弥补购房者因逾期未被交房而产生的损失，即便约定违约金过低，也不能请求调整。

　　房价的上涨或下跌，不以合同双方的意志为转移，和合同双方是否按约履行合同义务无关。房价上涨给合同一方带来的预期收益，是消费者承担市场价格下跌风险的对价收益。违约金给付约定，是基于双方的合同义务，违约金约定水平的高低及其公正性水平，是以违约方因毁约给对方造成的损失为参照的，和市价的变化无关。

　　关于开发商违约金过低是否可以调整的问题，换个角度，从正面来看，如果确实过低，审判机关应当依法予以调整。因为，按照期房预售模式，消费者处于被动的合同地位，如果过低的违约金标准不能被依法调整，将无法对开发商的违约行为进行有效制止和制裁（过低的违约成本所致），以使合同秩序得以维护；又会客观上纵容少数开发商的违约行为，迟延履行有可能成为少数开发商挪用资金、变相融资的不良手法。